Quando l'attività lavorativa svolta durante la malattia giustifica il licenziamento?

Cass. civ. Sez. lavoro, 21/09/2016, n. 18507 ha sancito: "E' poi costante l'orientamento, fatto proprio dalla sentenza impugnata, secondo il quale "lo svolgimento di altra attività lavorativa da parte del dipendente assente per malattia può giustificare il recesso del datore di lavoro, in relazione alla violazione dei doveri generali di correttezza e buona fede e degli specifici obblighi contrattuali di diligenza e fedeltà, oltre che nell'ipotesi in cui tale attività esterna sia per sè sufficiente a far presumere l'inesistenza della malattia, dimostrando, quindi, una fraudolenta simulazione, anche nel caso in cui la medesima attività, valutata con giudizio "ex ente" in relazione alla natura della patologia e delle mansioni svolte, possa pregiudicare o ritardare la guarigione e il rientro in servizio, con conseguente irrilevanza della tempestiva ripresa del lavoro alla scadenza del periodo di malattia" (Cass. 29 novembre 2012 n. 21253; Cass. 1 luglio 2005 n. 14046)

Nel contratto di agenzia quali obblighi informativi gravano sul preponente?

In base all'art. 1749 cc “Il preponente, nei rapporti con l'agente, deve agire con lealtà e buona fede. Egli deve mettere a disposizione dell'agente la documentazione necessaria relativa ai beni o servizi trattati e fornire all'agente le informazioni necessarie all'esecuzione del contratto: in particolare avvertire l'agente, entro un termine ragionevole, non appena preveda che il volume delle operazioni commerciali sarà notevolmente inferiore a quello che l'agente avrebbe potuto normalmente attendersi. Il preponente deve inoltre informare l'agente, entro un termine ragionevole, dell'accettazione o del rifiuto e della mancata esecuzione di un affare procuratogli.

Il preponente consegna all'agente un estratto conto delle provvigioni dovute al più tardi l'ultimo giorno del mese successivo al trimestre nel corso del quale esse sono maturate. L'estratto conto indica gli elementi essenziali in base ai quali è stato effettuato il calcolo delle provvigioni. Entro il medesimo termine le provvigioni liquidate devono essere effettivamente pagate all'agente.

L'agente ha diritto di esigere che gli siano fornite tutte le informazioni necessarie per verificare l'importo delle provvigioni liquidate ed in particolare un estratto dei libri contabili.

È nullo ogni patto contrario alle disposizioni del presente articolo”.

Con specifico riferimento aglli obblighi informativi la giurisprudenza ha statuito:

“L'art. 1749, come modificato dall'art.4 DLGS 65 del 1999, ha imposto al preponente lo specifico obbligo di mettere a disposizione dell'agente la documentazione e le informazioni necessarie all'espletamento dell'incarico e di consegnare, quanto meno ogni trimestre, un estratto conto, quanto più dettagliato, delle provvigioni dovute. L'agente è, dunque, titolare di un vero e proprio diritto all'accesso ai libri contabili in possesso del preponente che siano utili e necessari per la liquidazione delle provvigioni e per una gestione trasparente del rapporto secondo i principi di buona fede e correttezza. Ne deriva che la richiesta di esibizione documentale avanzata in giudizio dall'agente non può essere considerata generica ed inidonea a colmare un'eventuale lacuna probatoria, atteso che, trattandosi di documenti nell'esclusiva disponibilità del preponente ed indispensabili ai fini previsti dagli artt. 1748 e 1751, il preponente ha comunque l'obbligo, in ossequio al dovere di lealtà e buona fede, anche indipendentemente dall'ordine del giudice, di porli a disposizione dell'agente che deve, tuttavia, dedurre e dimostrare l'interesse ad agire, con circostanziato riferimento alle vicende rilevanti del rapporto e l'indicazione dei diritti, determinati o determinabili, al cui accertamento è finalizzata l'istanza. Cass. civ. Sez. lavoro, 29/09/2016, n. 19319

Il nuovo testo dell'art. 1749 cc, come sostituito dall'art, 4 del dlgs 65/1999, nello stabilire il principio di carattere generale che il preponente, nei rapporti con l'agente, deve agire con lealtà e buona fede, ha posto a carico del preponente medesimo, al fine di una gestione trasparente del rapporto, lo specifico obbligo di mettere a disposizione dell'agente la documentazione e le informazioni necessarie all'espletamento dell'incarico, e di consegnare, quanto meno ogni trimestre, un estratto conto, quanto più analitico possibile, delle provvigioni dovute; ha riconosciuto all'agente il diritto di esigere che gli siano fornite tutte le informazioni necessarie per verificare l'importo delle provvigioni liquidate ed, in particolare, un estratto dei libri contabili; ed ha infine sanzionato con la nullità ogni patto contrario. Ciò significa che, attualmente, l'agente è titolare di un vero e proprio diritto all'accesso a tutti i documenti - in possesso del preponente - che sono utili e necessari per la liquidazione delle provvigioni e per una gestione trasparente del rapporto secondo i principi di buona fede e correttezza. Di conseguenza, il preponente, ove richiesto (anche giudizialmente), ha un vero e proprio obbligo di fornire la documentazione e le informazioni richieste dall'agente al fine di consentire l'esatta ricostruzione, anche contabile, del rapporto di agenzia. Da ciò consegue che la richiesta di esibizione documentaleavanzata in giudizio dall'agente non può essere considerata generica ed inidonea a colmare un'eventuale lacuna probatoria, giacché, trattandosi di documenti nella esclusiva disponibilità della preponente e indispensabili ai fini previsti dall'art. 1751 cc, la preponente convenuta aveva comunque l'obbligo, in esecuzione del dovere di lealtà e buona fede - anche indipendentemente dall'ordine del giudice - di porli a disposizione dell'agente così come previsto dalla legge. L'unico strumento, sostanziale e processuale, che l'agente ha a disposizione per far valere il suo diritto all'indennità ex art. 1751 cc, è quello di accedere, ex art. 1749 c.c., ai ai documenti , in possesso della società preponente, dai quali poter desumere l'esatta situazione contabile esistente tra le parti, lo sviluppo del fatturato e la gestione della clientela. App. Bologna Sez. lavoro, 25/08/2007  

Nei contratti di appalto, subappalto e somministrazione vanno indicati i costi per la sicurezza?

In base al comma 5 dell'art. 26 del Dlgs 81 del 2008 “Nei singoli contratti di subappalto, di appalto e di somministrazione, anche qualora in essere al momento della data di entrata in vigore del presente decreto, di cui agli articoli 1559, ad esclusione dei contratti di somministrazione di beni e servizi essenziali, 1655, 1656 e 1677 del codice civile, devono essere specificamente indicati a pena di nullità ai sensi dell'art. 1418, i costi delle misure adottate per eliminare o, ove ciò non sia possibile, ridurre al minimo i rischi in materia di salute e sicurezza sul lavoro derivanti dalle interferenze delle lavorazioni. I costi di cui al primo periodo non sono soggetti a ribasso. Con riferimento ai contratti di cui al precedente periodo stipulati prima del 25 agosto 2007 i costi della sicurezza del lavoro devono essere indicati entro il 31 dicembre 2008, qualora gli stessi contratti siano ancora in corso a tale data. A tali dati possono accedere, su richiesta, il rappresentante dei lavoratori per la sicurezza e gli organismi locali delle organizzazioni sindacali dei lavoratori comparativamente più rappresentative a livello nazionale”.

In caso di infortunio sul lavoro in azienda che opera in appalto il committente può rispondere del danno differenziale?

In forza dell’art. 26, comma 4, del d.lgs. n. 81/2008 (c.d. TU in materia di sicurezza sul lavoro):“l’imprenditore committente risponde in solido con l’appaltatore, nonché con ciascuno di eventuali subappaltatori, per tutti i danni per i quali il lavoratore, dipendente dall’appaltatore o dal subappaltatore, non risulti indennizzato a opera dell’INAIL o IPSEMA. Le disposizioni del presente comma non si applicano ai danni conseguenza dei rischi specifici propri dell’attività delle imprese appaltatrici o subappaltatrici”.

Quali sono i trattamenti retributivi ricadono nella solidarietà ex art. 29 Dlgs 276 del 2003 ?

La recente Cassazione 19/05/2016, n. 10354 “la locuzione normativa "trattamenti retributivi", costitutiva in obbligazione di garanzia solidale, con l'appaltatore datore di lavoro ai sensi del dlgs 276 del 2003 art. 29 comma 2 il committente, che rimane estraneo alle vicende relative il rapporto di lavoro, debba essere interpretata in senso rigoroso, ossia della certa natura retributiva degli emolumenti che il datore di lavoro sia tenuto a corrispondere ai propri dipendenti”.

Nello specifico la corte ha esaminato i buoni pasto, l'indennità sostitutiva delle ferie e le rol.

Buoni pasto: “secondo giurisprudenza consolidata di questa Corte, condivisa dal collegio, il valore dei pasti, di cui il lavoratore possa fruire in una mensa aziendale o presso esercizi convenzionati con il datore di lavoro, non costituisce elemento integrativo della retribuzione, allorchè il servizio mensa rappresenti un'agevolazione di carattere assistenziale, anzichè un corrispettivo obbligatorio della prestazione lavorativa, per la mancanza di corrispettività della relativa prestazione rispetto a quella lavorativa e di collegamento causale tra l'utilizzazione della mensa ed il lavoro prestato, sostituendosi ad esso un nesso meramente occasionale con il rapporto” (Cass. 1 dicembre 1998, n. 12168; Cass. 17 luglio 2003, n. 11212; Cass. 21 luglio 2008, n. 20087; Cass. 8 agosto 2012, n. 14290; Cass. 8 settembre 20104, n. 18852). Il valore dei pasti o il cd. buono pasti, salva diversa disposizione, non è dunque elemento della retribuzione concretandosi lo stesso in una agevolazione di carattere assistenziale collegata al rapporto di lavoro da un nesso meramente occasionale (Cass. 6 luglio 2015, n. 13841).

Indennità sostitutiva delle ferie non fruite: “è in prevalenza attribuita una natura mista, di carattere risarcitorio in quanto volta a compensare il danno derivante dalla perdita di un bene determinato (il riposo, con recupero delle energie psicofisiche, la possibilità di meglio dedicarsi a relazioni familiari e sociali), ma anche retributivo, per la sua connessione al sinallagma contrattuale e la funzione di corrispettivo dell'attività lavorativa resa in periodo che, pur essendo di per sè retribuito, avrebbe dovuto essere non lavorato, in quanto destinato al godimento delle ferie annuali (Cass. 11 settembre 2013, n. 20836; Cass. 9 luglio 2012, n. 11462); quando non addirittura risarcitoria tout court (Cass. 11 maggio 2011, n. 10341; Cass. 8 luglio 2008, n. 18707). Appare allora evidente come la locuzione normativa "trattamenti retributivi", costitutiva in obbligazione di garanzia solidale, con l'appaltatore datore di lavoro ai sensi delDlgs 276 del 2003, art. 29 comma 2il committente, che rimane estraneo alle vicende relative il rapporto di lavoro, debba essere interpretata in senso rigoroso, ossia della certa natura retributiva degli emolumenti che il datore di lavoro sia tenuto a corrispondere ai propri dipendenti:con la conseguenza dell'esclusione da essi dell'indennità sostitutiva delle ferie non fruite che, per le ragioni illustrate, non ha una tale natura”¹

ROL “ha invece natura retributiva (qualificata indubbiamente tale anche da: Cass. 23 ottobre 2014, n. 22546), per la sua coessenzialità alla prestazione dell'attività lavorativa (arg. anche da: Cass. 8 luglio 2008, n. 18707), nella flessibilità della sua modulazione, remunerata da una specifica indennità, specificamente compresa quale elemento (ulteriore) della retribuzione dagli artt. 63, p.to 1.2, lett. q) e 78 del CCNL delle attività ferroviarie del 16 aprile 2003: sicchè essa rientra a pieno titolo tra i trattamenti retributivi che il committente è tenuto a garantire”.

Nella giurisprudenza di merito sono state analizzate le seguenti ulteriori voci

Indennità sostitutiva del preavviso: “La responsabilità solidale tra committente e appaltatore, introdotta dall'art.29 Dlgs 276 del 2003, si estende anche all'indennità sostitutiva del preavviso conseguente alle dimissioni per giusta causa, avendo tale emolumento natura retributiva e non anche risarcitoria. La tesi dell'esclusione della natura risarcitoria della indennità per preavviso è, difatti, affermata in giurisprudenza di legittimità e condivisa da questo giudicante. L'assoggettamento dell'indennità per preavviso non lavorato a contribuzione previdenziale trova, difatti, causa non nella permanenza del rapporto di lavoro e del rapporto previdenziale, ma nella natura retributiva dell'indennità medesima, che concorre a formare la base pensionabile (Cass. civ., sez. lav., 15 maggio 2013, n. 12095; nel senso dell'esclusione della natura risarcitoria dell'indennità cfr. anche Cass. civ., sez. lav., 20 maggio 2013, n. 4192). Trib. Milano Sez. lavoro, 27/01/2015

1Contra: “Analogo discorso deve farsi con riferimento alle indennità sostitutive di ferie, ex festività e permessi, la cui natura retributiva e non risarcitoria è stata in sede di legittimità espressamente riconosciuta in quanto emergente dall'assoggettamento a imposta sul reddito delle persone fisiche (Cass. civ., sez. VI, 16 aprile 2014, n. 8915), mentre in altre occasioni ne è stata riconosciuta la natura mista risarcitoria e retributiva, in quanto non soltanto connessa a compensare il danno derivante dalla perdita di un bene determinato, ma anche retributivo, poichè scaturente dal sinallagma contrattuale e dal corrispettivo dell'attività lavorativa resa in periodo che, pur essendo di per sé retribuito avrebbe dovuto essere non lavorato” (Cass. civ., sez. lav. 11 settembre 2013, n. 10836). Trib. Milano Sez. lavoro, 27/01/2015   

Come è sanzionata la violazione dei diritti riconosciuti in caso di malattia del figlio?

In base all'art. 52 del DLT 26/03/2001, n. 151 “Il rifiuto, l'opposizione o l'ostacolo all'esercizio dei diritti di assenza dal lavoro di cui al presente Capo sono puniti con la sanzione amministrativa da euro 516 a euro2.582.”

Come è regolamentato il congedo obbligatorio del padre?

In base all'art. 4 comma 24 l. 92 del 2012 “Al fine di sostenere la genitorialità, promuovendo una cultura di maggiore condivisione dei compiti di cura dei figli all'interno della coppia e per favorire la conciliazione dei tempi di vita e di lavoro, in via sperimentale per gli anni 2013-2015:

a) il padre lavoratore dipendente, entro i cinque mesi dalla nascita del figlio, ha l'obbligo di astenersi dal lavoro per un periodo di un giorno. Entro il medesimo periodo, il padre lavoratore dipendente può astenersi per un ulteriore periodo di due giorni, anche continuativi, previo accordo con la madre e in sua sostituzione in relazione al periodo di astensione obbligatoria spettante a quest'ultima. In tale ultima ipotesi, per il periodo di due giorni goduto in sostituzione della madre è riconosciuta un'indennità giornaliera a carico dell'INPS pari al 100 per cento della retribuzione e per il restante giorno in aggiunta all'obbligo di astensione della madre è riconosciuta un'indennità pari al 100 per cento della retribuzione. Il padre lavoratore è tenuto a fornire preventiva comunicazione in forma scritta al datore di lavoro dei giorni prescelti per astenersi dal lavoro almeno quindici giorni prima dei medesimi. All'onere derivante dalla presente lettera, valutato in 78 milioni di euro per ciascuno degli anni 2013, 2014 e 2015, si provvede, quanto a 65 milioni di euro per ciascuno degli anni 2013, 2014 e 2015, mediante corrispondente riduzione dell'autorizzazione di spesa di cui all'art. 24 comma 27 DL 2011 n. 201, convertito, con modificazioni, dalla l. 2011 n. 214, e, quanto a 13 milioni di euro per ciascuno degli anni 2013-2015, ai sensi del comma 69 del presente articolo;

La L 28/12/2015, n. 208, art. 1 comma 205 ha esteso la misura anche nel 2016 stabilendo: “Il congedo obbligatorio per il padre lavoratore dipendente, da fruire entro i cinque mesi dalla nascita del figlio, nonché il congedo facoltativo da utilizzare nello stesso periodo, in alternativa alla madre che si trovi in astensione obbligatoria, previsti in via sperimentale per gli anni 2013, 2014 e 2015 dall'articolo 4 comma 24 lletta a della legge 2012 n. 92, sono prorogati sperimentalmente per l'anno 2016 ed il congedo obbligatorio è aumentato a due giorni, che possono essere goduti anche in via non continuativa. Ai medesimi congedi, obbligatorio e facoltativo, si applica la disciplina recata dal decreto del ministero del lavoro e delle politiche sociali del 22 dicembre 2012, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 37 del 13 febbraio 2013. Alla copertura dell'onere derivante dal presente comma, valutato in 24 milioni di euro per l'anno 2016, si provvede quanto a 14 milioni di euro mediante corrispondente riduzione del Fondo sociale per occupazione e formazione di cui all'articolo18 comma 1 lettera a) del DL 2008 n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 2009 n. 2”.