In caso di mancato pagamento dell'indennità di maternita' da parte del datore di lavoro l'Inps puo' essere convenuta in giudizio?

Cass. 01/02/2022, n. 3076

L'indennità di maternità, dovuta dall'INPS ai sensi dell'art. 1 del D.L. 30 dicembre 1979, n. 663, convertito in L. 29 febbraio 1980, n. 33, viene corrisposta all'avente diritto a cura del datore di lavoro in funzione di "adiectus solutionis causa"; ne consegue che nella controversia promossa dalla lavoratrice per ottenere il pagamento della suddetta indennità, è l'INPS il soggetto legittimato passivo, non rilevando in contrario la circostanza che il datore di lavoro, adducendo di aver corrisposto l'indennità in questione, abbia già effettuato il conguaglio fra la somma ad essa corrispondente ed i contributi dovuti.

Il mancato rinnovo del contratto a termine di lavoratrice in maternità può costituire discriminazione?

Cass. 26-02-2021, n. 5476

6. Occorre premettere che, come si evince dalla puntuale ricostruzione delle vicende di causa operata dalla ricorrente, la questione sottoposta dalla C. ai giudici di merito non è mai stata la sussistenza di un diritto soggettivo al rinnovo di un contratto a termine in essere tra le parti ma la sussistenza di una discriminazione per avere l'Istituto convenuto concesso il rinnovo dei contratti a tutti i colleghi nelle medesime condizioni contrattuali della C. e per non averlo riconosciuto a quest'ultima a causa del suo stato di gravidanza.

Non vale, allora, invocare l'esercizio di un potere discrezionale circa l'opportunità di disporre il rinnovo di un contratto in scadenza e dedurre, come fa il controricorrente, che, nella specie, poteva solo sussistere una mera aspettativa di per sè non giuridicamente tutelata.

Pur nell'ambito dell'esercizio di un potere discrezionale è, infatti, possibile verificare se sia stato riservato un trattamento meno favorevole, a parità di situazioni, ad una lavoratrice in ragione del suo stato di gravidanza.

7. Occorre, perciò, innanzitutto, esaminare la questione della discriminazione posta dalla ricorrente alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.

7.1. La discriminazione collegata alla gravidanza e alla maternità costituisce una forma particolare di discriminazione di genere.

Per proteggere la gravidanza, la maternità e la genitorialità, l'UE ha gradualmente sviluppato un complesso corpus di legislazione primaria e derivata.

7.2. L'art. 157 TFUE sancisce l'obbligo della parità di retribuzione tra lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile e stabilisce un fondamento giuridico generale per l'adozione di misure riguardanti l'uguaglianza di genere, incluse la parità e la lotta alla discriminazione sulla base della gravidanza o della maternità sul luogo di lavoro.

7.3. L'art. 33, paragrafo 2, della Carta dell'UE afferma che: "Al fine di poter conciliare vita familiare e vita professionale, ogni individuo ha il diritto di essere tutelato contro il licenziamento per un motivo legato alla maternità e il diritto a un congedo di maternità retribuito e a un congedo parentale dopo la nascita o l'adozione di un figlio".

7.4. Le direttive Europee contro la discriminazione vietano la differenza di trattamento fondata su taluni motivi oggetto di protezione - secondo un elenco circoscritto, che corrisponde alla elencazione contenuta nell'art. 10 TFUE - e, tra essi, il genere. Trattasi della direttiva sulla parità di trattamento tra uomini e donne in materia di accesso ai beni e ai servizi (direttiva 2004/113/CE) e, per quanto più specificamente rileva in causa, la direttiva sulla parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e di impiego 2006/54(CE (cd. di rifusione, che ha riunito e modificato le direttive riguardanti l'attuazione del principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego: la direttiva 76/207/CEE relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento fra gli uomini e le donne per quanto riguarda l'accesso al lavoro, alla formazione e alla promozione professionali e le condizioni di lavoro; la direttiva 86/378/CEE relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento tra gli uomini e le donne nel settore dei regimi professionali di sicurezza sociale; la direttiva 75/117/CEE per il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative all'applicazione del principio della parità delle retribuzioni tra i lavoratori di sesso maschile e quelli di sesso femminile; la direttiva 97/80/CE riguardante l'onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso).

Il quadro delle tutele in relazione alla genitorialità è stato completato dalla direttiva 92/85/CE concernente l'attuazione di misure volte a promuovere il miglioramento della sicurezza e della salute sul lavoro delle lavoratrici gestanti, puerpere o in periodo di allattamento e dalla direttiva 2010/18/UE che attua l'accordo quadro riveduto in materia di congedo parentale.

7.5. Anche la CGUE ha contribuito notevolmente allo sviluppo di questo settore del diritto, offrendo ulteriori chiarimenti, applicando i principi espressi nella legislazione e fornendo ampie interpretazioni dei relativi diritti. Secondo la CGUE, la tutela dei diritti alla maternità e alla gravidanza non si traduce solo nella promozione di una sostanziale parità di genere, bensì anche della salute della madre dopo il parto e del legame tra madre e neonato. Nelle decisioni CGUE, C177/88, Dekker del 14 novembre 1989 e CGUE, C-179/88, Hoejesteret dell'8 novembre 1990; la Corte di Giustizia ha stabilito che, poichè soltanto le donne possono rimanere incinte, il rifiuto di assumere o il licenziamento di una donna incinta per il suo stato di gravidanza o maternità costituiscono una discriminazione diretta fondata sul sesso che non può essere giustificata da alcun interesse, compreso quello economico del datore di lavoro. Nella decisione CGUE, C-438/99, Jimenez Melgar del 4 ottobre 2001 la Corte ha dichiarato che "qualora il mancato rinnovo di un contratto di lavoro a tempo determinato sia motivato dallo stato di gravidanza della lavoratrice, esso costituisce una discriminazione diretta basata sul sesso" incompatibile con il diritto dell'UE. Inoltre, una donna non è tenuta a comunicare la sua gravidanza al datore di lavoro nel processo di assunzione o in qualsiasi altra fase del rapporto di lavoro (CGUE, C-32/93, Webb, 14 luglio 1994; CGUE, C-320/01, Busch, 27 febbraio 2003.). La CGUE ha inoltre decretato che qualsiasi trattamento sfavorevole direttamente o indirettamente connesso alla gravidanza o alla maternità costituisce una discriminazione diretta fondata sul sesso (CGUE, C-32/93, Webb cit.; CGUE, C-421/92, Habermann-Beltermann, 5 maggio 1994; si veda anche CGUE C- 531/2015 Otero Ramos, 19 ottobre 2017 secondo cui, punto 55:"in base all'art. 2, par. 2, lett. c), della direttiva 2006/54, la discriminazione comprende, in particolare, qualsiasi trattamento meno favorevole riservato ad una donna per ragioni collegate alla gravidanza o al congedo per maternità ai sensi della direttiva" e, punto 61: "per quanto riguarda la protezione della gravidanza e della maternità, la Corte ha ripetutamente affermato che, riservando agli Stati membri il diritto di mantenere in vigore o di istituire norme destinate ad assicurare tale protezione, l'art. 2, par. 2, della direttiva 2006/54 riconosce la legittimità, in relazione al principio della parità di trattamento tra i sessi, in primo luogo, della protezione della condizione biologica della donna durante e dopo la gravidanza, e, in secondo luogo, della protezione delle particolari relazioni tra la donna e il bambino, durante il periodo successivo al parto (sentenza del 30 settembre 2010, Roca Alvarez, C-104/09, EU:C:2010:561, punto 27 e giurisprudenza ivi citata)".

7.6. Anche nell'ambito della Cedu, la protezione contro la discriminazione fondata sul sesso è ben sviluppata. La Cedu ha dichiarato che l'uguaglianza di genere è uno dei principali obiettivi perseguiti dagli Stati del Consiglio d'Europa (Cedu, Konstantin Markin c. Russia (GC), n. 30078/06, 22 marzo 2012, punto 127). Il principio di uguaglianza tra uomini e donne ha portato, ad esempio, la Cedu a riscontrare una violazione nel contesto dell'occupazione e del congedo parentale (v. Cedu, Emel Boyraz c. Turchia, n. 61960/08, 2 dicembre 2014).

7.7. Nel nostro ordinamento il D.Lgs. 11 aprile 2006, n. 198 (Codice delle pari opportunità tra uomo e donna) si è specificamente occupato del comportamento discriminatorio fondato sul sesso ed ha promosso, sul piano sostanziale, le pari opportunità di carriera e di lavoro tra i sessi, lasciando all'attore la scelta tra il rito "ordinario" del lavoro e un rito speciale appositamente delineato.

Il D.Lgs. 25 gennaio 2010, n. 5 ha, poi, dato attuazione alla direttiva 2006/54/CE relativa al principio delle pari opportunità e della parità di trattamento fra uomini e donne in materia di occupazione e impiego (rifusione).

Il D.Lgs. 1 settembre 2011, n. 150 ha, quindi, ricondotto il procedimento contro le discriminazioni al modello del rito sommario di cognizione ex art. 702 bis c.p.c. e ss..

Il D.Lgs. n. 198 del 2006, art. 25, comma 1, come modificato dal già citato D.L. n. 59 del 2008, art. 8-quater, comma 1, lett. a), convertito con modificazioni dalla L. n. 101 del 2008 e successivamente dal D.Lgs. 25 gennaio 2010, n. 5, art. 1, comma 1, lett. p), n. 1), prevede che: "Costituisce discriminazione diretta, ai sensi del presente titolo, qualsiasi disposizione, criterio, prassi, atto, patto o comportamento, nonchè l'ordine di porre in essere un atto o un comportamento, che produca un effetto pregiudizievole discriminando le lavoratrici o i lavoratori in ragione del loro sesso e, comunque, il trattamento meno favorevole rispetto a quello di un'altra lavoratrice o di un altro lavoratore in situazione analoga". Il comma 2 della medesima disposizione stabilisce, poi, che: "Si ha discriminazione indiretta, ai sensi del presente titolo, quando una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri mettono o possono mettere i lavoratori di un determinato sesso in una posizione di particolare svantaggio rispetto a lavoratori dell'altro sesso, salvo che riguardino requisiti essenziali allo svolgimento dell'attività lavorativa, purchè l'obiettivo sia legittimo e i mezzi impiegati per il suo conseguimento siano appropriati e necessari". Il successivo comma 2-bis, aggiunto dal D.Lgs. n. 5 del 2010, art. 1, comma 1, lett. p), n. 2), stabilisce che: "Costituisce discriminazione, ai sensi del presente titolo, ogni trattamento meno favorevole in ragione dello stato di gravidanza, nonchè di maternità o paternità, anche adottive, ovvero in ragione della titolarità e dell'esercizio dei relativi diritti".

8. Quel che rileva, dunque, è che, in presenza di situazioni analoghe, sia stato posto in essere un atto o un comportamento pregiudizievole e comunque sia stato attribuito un trattamento meno favorevole ad una lavoratrice in ragione del suo stato di gravidanza.

Così il mancato rinnovo di un contratto a termine ad una lavoratrice che si trovava in stato di gravidanza ben può integrare una discriminazione basata sul sesso, atteso che a parità della situazione lavorativa della medesima rispetto ad altri lavoratori e delle esigenze di rinnovo da parte della p.a. anche con riguardo alla prestazione del contratto in scadenza della suddetta lavoratrice, esigenze manifestate attraverso il mantenimento in servizio degli altri lavoratori con contratti analoghi, ben può essere significativo del fatto che le sia stato riservato un trattamento meno favorevole in ragione del suo stato di gravidanza.

Nella sopra citata sentenza della Corte di Giustizia CE del 4 ottobre 2001 C-438/99 è stato precisato, punti 45 e 46: "E' altrettanto evidente che il mancato rinnovo di un contratto di lavoro a tempo determinato, quando questo è arrivato alla sua normale scadenza, non può essere equiparato ad un licenziamento e, di per sè, non è in contrasto con l'art. 10 della direttiva 92/85. Tuttavia (....), in determinate circostanze il mancato rinnovo di un contratto a tempo determinato può essere considerato alla stregua di un rifiuto di assunzione. Ora, secondo una giurisprudenza costante, un rifiuto d'assunzione per motivo di gravidanza di una lavoratrice pur giudicata idonea a svolgere l'attività di cui trattasi rappresenta una discriminazione diretta basata sul sesso in contrasto con l'art. 2, n. 1 e art. 3, n. 1, della direttiva 76/207" (si vedano anche la già citata sentenza 8 novembre 1990, causa C-177/88, Dekker, punto 12 nonchè la sentenza 3 febbraio 2000, causa C-207/98, Mahlburg, punti 27-30).

9. Quanto alla concreta dimostrazione di una situazione di tal genere, si osserva che il D.Lgs. 5 aprile 2006, n. 198, art. 40 (il cui contenuto corrisponde a quanto già previsto dalla L. 10 aprile 1991, n. 125, art. 4, comma 5, "Azioni positive per la realizzazione della parità uomo-donna nel lavoro" ed è stato, poi, riprodotto dal D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 28, comma 4) prevede che: "Quando il ricorrente fornisce elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico relativi alle assunzioni, ai regimi retributivi, all'assegnazione di mansioni e qualifiche, ai trasferimenti, alla progressione in carriera ed ai licenziamenti, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso, spetta al convenuto l'onere della prova sull'insussistenza della discriminazione".

La disposizione, fonda la propria ratio nell'art. 4 della direttiva 97/80/CE riguardante l'onere della prova nei casi di discriminazione basata sul sesso ("1. Gli Stati membri, secondo i loro sistemi giudiziari, adottano i provvedimenti necessari affinchè spetti alla parte convenuta provare l'insussistenza della violazione del principio della parità di trattamento ove chi si ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi di fatto in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta. 2. La presente direttiva non osta a che gli Stati membri impongano un regime probatorio più favorevole alla parte attrice").

Tale direttiva è stata oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia UE, C-104/10 sentenza del 21 luglio 2011, Kelly, punto 29 "La direttiva 97/80 enuncia, all'art. 4, n. 1, che gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari affinchè spetti alla parte convenuta provare l'insussistenza della violazione del suddetto principio ove chi si ritiene leso dalla mancata osservanza nei propri confronti di tale principio abbia prodotto dinanzi ad un organo giurisdizionale, ovvero dinanzi ad un altro organo competente, elementi di fatto in base ai quali si possa presumere che ci sia stata discriminazione diretta o indiretta": v. anche sentenza Corte di Giustizia UE 10 marzo 2005, causa C-196/02, Nikoloudi, punto 68, e più di recente Corte di Giustizia 19 ottobre 2017 in causa C-531/15 Otero Ramos cit..

10. Circa l'operatività dell'art. 40 del D.Lgs. n. 198 del 2006, questa Corte ha già da tempo affermato che, nei giudizi antidiscriminatori (sia proposti con le forme del procedimento speciale sia con quelle dell'azione ordinaria - v. Cass. 5 giugno 2013, n. 14206 -), i criteri di riparto dell'onere probatorio non seguono i canoni ordinari di cui all'art. 2729 c.c. (finendosi altrimenti per porre a carico di chi agisce l'onere di una prova piena del fatto discriminatorio, ancorchè raggiunta per via presuntiva), bensì quelli speciali, che non stabiliscono un'inversione dell'onere probatorio, ma solo un'agevolazione del regime probatorio in favore del ricorrente; ne consegue che il lavoratore deve provare il fattore di rischio, e cioè il trattamento che assume come meno favorevole rispetto a quello riservato a soggetti in condizioni analoghe e non portatori del fattore di rischio, ed il datore di lavoro, in linea con quanto disposto dall'art. 19 della direttiva n. 2006/54/CE - che ha riprodotto il testo dell'art. 4 della direttiva 97/80/CE citata -, le circostanze inequivoche, idonee a escludere, per precisione, gravità e concordanza di significato, la natura discriminatoria della condotta, in quanto dimostrative di una scelta che sarebbe stata operata con i medesimi parametri nei confronti di qualsiasi lavoratore privo del fattore di rischio, che si fosse trovato nella stessa posizione (v. in tal senso, tra le più recenti, Cass. 2 gennaio 2020, n. 1; Cass. 12 ottobre 2018, n. 25543).

11. Nella specie, per quanto si evince dal ricorso per cassazione - che trascrive puntualmente i passaggi della pronuncia del Tribunale - e dalla stessa sentenza qui impugnata, le circostanze addotte dalla C. con riguardo alla domanda di accertamento della natura discriminatoria della mancata proroga del contratto di lavoro a tempo determinato (e cioè lo stato di gravidanza, la sospensione del rapporto dal 22/12/2003 al 24/9/2004 - che evidentemente le aveva dato diritto alla conservazione del posto ai sensi del D.Lgs. n. 26 marzo 2001, n. 151, art. 56 -, l'avvenuta concessione del rinnovo del contratto a tutti i suoi colleghi che si erano trovati nella medesima situazione contrattuale e ciò sulla base delle possibilità riconosciute dalle finanziarie del 2004 e 2005) non erano state contestate dall'ISPRA. Quest'ultimo, del resto, in sede di appello si era limitato a prospettare la questione della sussistenza di una diversità tra proroga e rinnovo del contratto della C. ed a sostenere che non vi era stata alcuna proroga successiva al 1 aprile 2004.

12. Ed allora se, da un lato, questa Corte condivide l'impostazione dei giudici d'appello secondo cui non ha carattere decisivo parlare di proroga o di rinnovo, visto che il petitum sostanziale è chiaro e consiste nella denuncia di un trattamento discriminatorio per la negata permanenza nel lavoro della C., derivante dal congedo per maternità, a fronte del mantenimento in servizio di tutti i suoi colleghi nelle medesime condizioni contrattuali, dall'altro, deve evidenziare che detti giudici hanno errato laddove hanno ritenuto che, nel caso in esame, la lavoratrice avesse omesso ogni allegazione di specifiche circostanze di fatto essenziali per ottenere l'attenuazione del regime probatorio ordinario rimarcando che la medesima avrebbe dovuto fornire elementi circa i contratti prorogati e/o rinnovati agli altri suoi colleghi per poterne dedurre che le causali apposte agli stessi erano completamente sovrapponibili al contratto stipulato dalla prima.

Con tale ragionamento, in sostanza, la Corte territoriale ha finito per porre a carico della ricorrente una prova piena di tutti gli elementi significativi di una discriminazione laddove, come detto, il legislatore ha posto a carico della stessa solo la dimostrazione di una ingiustificata differenza di trattamento o anche solo una posizione di particolare svantaggio, dovute al fattore di rischio tipizzato dalla legge in termini tali da integrare una presunzione di discriminazione, restando, per il resto, a carico del datore di lavoro l'onere di dimostrare che non vi sia stata violazione del principio di non discriminazione.

13. Si aggiunga che l'onere della prova attenuato riferito al fattore di rischio nei termini di cui si è detto va anche coordinato con il principio di vicinanza della prova che porta a ritenere che, nella specie, i contratti rinnovati ovvero prorogati fossero nella materiale disponibilità dell'ISPRA (che, si ribadisce, non ha mai contestato che, con le proroghe ovvero con i rinnovi, di fatto, i colleghi della C., come quest'ultima legati all'Istituto da contratti a termine, avessero proseguito nei rapporti di lavoro).

Tale principio (v. Cass., Sez. Un., Cass. 30 ottobre 2001, n. 13533), come è noto, muove dalla considerazione che spesso una parte può incontrare difficoltà, spesso insuperabili, per soddisfare l'onere della prova che perciò, in concreto, viene ripartito tenendo conto della possibilità per l'uno o per l'altro soggetto di provare fatti e circostanze che ricadono nelle rispettive sfere di azione e risponde ad una finalità di agevolare e rendere efficace ed effettivo il processo, supplendo alla carenza probatoria mediante criteri indiziari e presuntivi, di cui può avvalersi il soggetto debole del rapporto nei confronti della parte prossima alla fonte prova e in posizione strategicamente privilegiata, nell'intento di recuperare l'equilibrio di posizioni tra le parti in causa, al fine di assicurare un giusto processo in condizioni di parità tra i contendenti, secondo il dettato dell'art. 111 Cost. e dell'art. 47 Carta di Nizza.

14. Nel caso in esame, dunque, considerata l'agevolazione probatoria di cui al D.Lgs. n. 198 del 2006, art. 40 a fronte dell'avvenuta deduzione delle circostanze minime essenziali da cui presuntivamente inferire la lamentata discriminazione, l'onere di provare, all'interno di esse, i fatti negativi gravava sul datore di lavoro, fermo restando il potere d'ufficio del giudice di integrare un quadro probatorio tempestivamente delineato dalle parti, in ragione dei rispetti oneri, per colmare eventuali lacune delle risultanze di causa.

15. In conclusione, il ricorso va accolto per le ragioni sopra evidenziate e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte d'appello di Roma che, in diversa composizione, procederà ad un nuovo esame attenendosi agli indicati principi e provvederà anche sulle spese del presente giudizio di legittimità.

Come si  determina il trattamento economico di maternità? 

Cass. 02/12/2020, n. 27552

La disciplina del calcolo del trattamento economico di maternità e, dunque, delle modalità di determinazione del quantum, si rinviene esclusivamente nell'art. 23, D.Lgs. n. 151 del 2001 che richiama solo gli elementi che concorrono a determinare la base di calcolo delle indennità economiche di malattia mentre nulla dice in ordine alla misura della loro computabilità. Ciò perché la norma stabilisce una specifica disciplina di calcolo, prevedendo espressamente che la retribuzione parametro, da prendere a riferimento per determinare, nella misura dell'80 per cento di essa (come stabilito dal precedente art. 22), l'indennità medesima (recte di malattia), sia costituita dalla "retribuzione media globale giornaliera" che si ottiene dividendo per trenta l'importo totale della retribuzione del mese precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio il congedo.

L'amministratore ha diritto all'indennità di maternità?

Cass. 12/03/2020, n. 7089

L'amministratore di società, ha diritto all'indennità di maternità per il periodo di astensione obbligatoria, seppur sia iscritta alla gestione separata INPS, in quanto, non osta alla percezione della suddetta indennità il fatto che la lavoratrice abbia ricevuto per tale periodo emolumenti per la carica di amministratore, considerato che il pagamento di simile emolumento non significa di per sè prestazione dell'attività lavorativa relativa alla carica su menzionata. Non osta quindi alla percezione dell'indennità di maternità la sussistenza di redditi che non siano ricollegabili all'effettiva prestazione lavorativa(come nel caso di specie in cui l'indennità è stata percepita dalla lavoratrice per la carica di amministratore di s.r.l., pur non avendo prestato attività lavorativa, come la stessa ha attestato con le forme previste del D.M. del 2007). A norma dell'art. 5 c.3 della L. 151 del 2001, l'indennità è corrisposta previa attestazione di effettiva astensione del lavoro da parte del lavoratore e del committente e resa nelle forme della autodichiarazione sostitutiva di atto di notorietà. (Nel caso di specie si tratta di ipotesi anteriore alla modifica apportata dalla L. 81 del 2017).

In quali condizioni può essere anticipato o prorogato il divieto al lavoro previsto per le lavoratrici madri?

In forza dell'art. 17 del dlgs 151 del 2001:

Art. 17. Estensione del divieto(legge 30 dicembre 1971, n. 1204, articoli 4, commi 2 e 3, 5, e 30, commi 6, 7, 9 e 10) 

1. Il divieto è anticipato a tre mesi dalla data presunta del parto quando le lavoratrici sono occupate in lavori che, in relazione all'avanzato stato di gravidanza, siano da ritenersi gravosi o pregiudizievoli. Tali lavori sono determinati con propri decreti dal Ministro per il lavoro e la previdenza sociale, sentite le organizzazioni sindacali nazionali maggiormente rappresentative. Fino all'emanazione del primo decreto ministeriale, l'anticipazione del divieto di lavoro è disposta dal servizio ispettivo del Ministero del lavoro, competente per territorio.

2. La Direzione territoriale del lavoro e la ASL dispongono, secondo quanto previsto dai commi 3 e 4, l'interdizione dal lavoro delle lavoratrici in stato di gravidanza fino al periodo di astensione di cui alla lettera a), comma 1, dell'articolo 16 o fino ai periodi di astensione di cui all'articolo 7, comma 6, e all'articolo 12, comma 2, per uno o più periodi, la cui durata sarà determinata dalla Direzione territoriale del lavoro o dalla ASL per i seguenti motivi:

a) nel caso di gravi complicanze della gravidanza o di persistenti forme morbose che si presume possano essere aggravate dallo stato di gravidanza;

b) quando le condizioni di lavoro o ambientali siano ritenute pregiudizievoli alla salute della donna e del bambino;

c) quando la lavoratrice non possa essere spostata ad altre mansioni, secondo quanto previsto dagli articoli 7 e 12. 

3. L'astensione dal lavoro di cui alla lettera a) del comma 2 è disposta dall'azienda sanitaria locale, con modalità definite con Accordo sancito in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano, secondo le risultanze dell'accertamento medico ivi previsto. In ogni caso il provvedimento dovrà essere emanato entro sette giorni dalla ricezione dell'istanza della lavoratrice. 

4. L'astensione dal lavoro di cui alle lettere b) e c) del comma 2 è disposta dalla Direzione territoriale del lavoro, d'ufficio o su istanza della lavoratrice, qualora nel corso della propria attività di vigilanza emerga l'esistenza delle condizioni che danno luogo all'astensione medesima. 

5. I provvedimenti previsti dal presente articolo sono definitivi.

La maternità insorta nel preavviso lavorato rende nullo il licenziamento o inefficace?

Cass. 03-04-2019, n. 9268 

12. secondo un orientamento consolidato di questa Corte (Cass. n. 6845 del 2014; n. 18911 del 2006), il licenziamento, come negozio unilaterale recettizio, si perfeziona nel momento in cui la manifestazione di volontà del datore di lavoro recedente giunge a conoscenza del lavoratore, anche se l'efficacia - vale a dire la produzione dell'effetto tipico, consistente nella risoluzione del rapporto di lavoro - viene differita ad un momento successivo; 

13. da tali premesse discende che la verifica delle condizioni legittimanti l'esercizio del potere di recesso deve essere compiuta con riferimento al momento in cui detto negozio unilaterale si è perfezionato e non già con riguardo, ove il licenziamento sia stato intimato con preavviso, al successivo momento della scadenza del preavviso stesso (Cass. n. 15495 del 2008 in motivazione n. 874 del 1999); 

14. tale principio ha trovato applicazione, ad esempio, per il termine di decadenza di sessanta giorni, di cui alla L. n. 604 del 1966, art. 6, che, si è ritenuto, decorre dalla comunicazione del licenziamento e non già dalla data di effettiva cessazione del rapporto (Cass. n. 6845 del 2014; n. 7049 del 2007); nello stesso modo si è affermata l'irrilevanza di norme disciplinanti la materia in modo innovativo, ove esse siano entrate in vigore dopo il suddetto momento di perfezionamento del recesso e durante il periodo di preavviso (Cass. n. 874 del 1999); 

15. nella fattispecie in esame, la Corte di merito si è attenuta ai principi appena enunciati ed ha escluso la nullità del licenziamento, ai sensi del D.Lgs. n. 151 del 2001, art. 54, sul rilievo che al momento in cui lo stesso è stato intimato e si è perfezionato (2.4.04) la lavoratrice non si trovasse oggettivamente in stato di gravidanza; 

16. correttamente la Corte d'appello ha fatto leva anche sulla formulazione letterale dell'art. 54 cit., comma 5, che sancisce la nullità del licenziamento per violazione del relativo divieto avendo riguardo al momento in cui lo stesso è "intimato" (dall'inizio del periodo di gravidanza fino al termine del periodo di interdizione dal lavoro nonchè fino al compimento di un anno di età del bambino) e non al momento di produzione degli effetti; 

17. non costituisce oggetto di causa il diverso problema della sospensione di efficacia del licenziamento, ritualmente comunicato e perfezionato, in relazione agli eventi di cui all'art. 2110 c.c., che rilevano non ai fini della nullità o illegittimità del recesso bensì, unicamente, per stabilire la decorrenza dell'effetto di risoluzione del rapporto (Cass. n. 10852 del 2016; n. 9896 del 2003); 

18. questa Corte ha più volte affermato (Cass. n. 7369 del 2005; n. 10272 del 2003) che dall'applicazione del principio di sospensione del rapporto di lavoro in presenza degli eventi di cui all'art. 2110 c.c. (malattia, infortunio, gravidanza e puerperio), per il periodo previsto dalla legge, dal contratto collettivo, dagli usi o secondo equità, discende, in riferimento al licenziamento con preavviso, la sospensione - fin dal momento della sua intimazione - dell'efficacia del licenziamento nel caso di malattia (infortunio, gravidanza, puerperio) del lavoratore già in atto, e la sospensione della decorrenza del periodo di preavviso in caso in cui detti eventi siano sopravvenuti; 

19. si è ulteriormente precisato (Cass. n. 9896 del 2003) che la sospensione del termine di preavviso del licenziamento durante il decorso della malattia del lavoratore, con conseguente inefficacia del licenziamento fino alla cessazione della malattia o dell'esaurimento del periodo di comporto, costituisce un effetto che deriva direttamente dalla legge e, quindi, si produce per il solo fatto della sussistenza dello stato morboso, indipendentemente dalla comunicazione della malattia che, di regola, a seconda della disciplina collettiva, può essere effettuata entro tre giorni dall'insorgenza (nella sentenza citata, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto inefficace il licenziamento, reputando irrilevante che la comunicazione della malattia fosse avvenuta poche ore dopo quella del recesso, una volta accertato che detta malattia preesisteva rispetto al recesso); 

20. da tali premesse deriva che lo stato di gravidanza, insorto durante il periodo di preavviso, se pure non è causa di nullità del licenziamento ai sensi dell'art. 54 cit. costituisce evento idoneo, ai sensi dell'art. 2110 c.c., a determinare la sospensione del periodo di preavviso; difatti il licenziamento intimato durante lo stato di gravidanza rientra nel divieto posto dal citato art. 54 che ne sancisce la nullità, mentre la gravidanza intervenuta nel corso del periodo di preavviso "lavorato", come nel caso di specie, è attratta nella disciplina dell'art. 2110 c.c. e comporta gli effetti sospensivi ivi previsti; 

21. nel caso in esame, la violazione dell'art. 2110 c.c. è stata dedotta dalla ricorrente ma in relazione all'unica domanda proposta, di nullità del licenziamento ai sensi dell'art. 54 cit., e non al fine di far valere l'inefficacia del recesso; la sentenza d'appello dà atto della proposizione della sola domanda di nullità del licenziamento per violazione dell'art. 54 cit. e nel ricorso in esame non sono in alcun modo richiamate o riportate le conclusioni e neppure brani del ricorso introduttivo di primo grado e degli atti del giudizio d'appello da cui potesse desumersi la proposizione di una domanda, sia pure subordinata, di inefficacia del recesso per la gravidanza intervenuta nel corso del periodo di preavviso; 

17. come più volte affermato da questa Corte, il termine di sessanta giorni previsto a pena di decadenza dalla L. n. 604 del 1966, art. 6 si applica all'impugnazione di ogni licenziamento per ragioni riconducibili nell'ambito della disciplina dettata dalla stessa L. n. 604 del 1966 e dalla L. n. 300 del 1970, fatta eccezione per le ipotesi di licenziamento non comunicato per iscritto o di cui non siano stati comunicati, parimenti per iscritto, i motivi, sebbene richiesti, come stabilito dall'art. 2 della citata L. del 1966; in tali ultimi casi, infatti, essendo il licenziamento inefficace ("tamquam non esset"), siccome nullo per difetto di un requisito "ad substantiam", l'unico termine che il lavoratore che intenda agire per far valere tale inefficacia è tenuto a rispettare è quello prescrizionale, (Cass., 1757 del 1999); 

18. si è precisato che l'azione per far valere l'inefficacia del licenziamento verbale non è subordinata, anche a seguito delle modifiche alla L. n. 604 del 1966, art. 6 apportate dalla L. n. 183 del 2010, art. 32, all'impugnazione stragiudiziale, mancando l'atto scritto da cui la norma fa decorrere il termine di decadenza (Cass. n. 22825 del 2015); 

19. costituisce orientamento consolidato quello secondo cui, a norma dell'art. 2969 cod. civ., la decadenza prevista dalla L. 15 luglio 1966, n. 604, art. 6 - che impone al lavoratore l'onere dell'impugnativa del licenziamento entro il termine di sessanta giorni - non può essere rilevata d'ufficio, attenendo ad un diritto disponibile, ma necessita di un'eccezione (in senso stretto), che, nel rito del lavoro, deve essere proposta, dalla parte convenuta nella memoria di costituzione (Cass. 19405 del 2011);

Come disciplina le prestazioni di maternità l'Inps?

Circolare 8 del 17 gennaio 2003

OGGETTO:

Prestazioni economiche di maternità di cui al D. Lgs. n. 151 del 26/03/2001 (T. U. sulla maternità).  Chiarimenti.

SOMMARIO: 

1. La situazione di “genitore solo” è riscontrabile anche nel caso di non riconoscimento del figlio da parte dell’altro genitore.

2. Il padre non ha diritto ai riposi giornalieri (c.d. per allattamento) se la madre non è lavoratrice.

3. Distinzione tra “affidamento” e “inserimento” dei minori ai fini delle prestazioni economiche di maternità e di paternità.

4. La domanda di flessibilità è accoglibile anche se presentata oltre il 7° mese di gravidanza, purché le previste attestazioni del medico specialista siano state acquisite dalla lavoratrice nel corso del 7° mese di gravidanza.

5. La malattia insorta durante il congedo parentale o dopo la fine dello stesso è indennizzabile secondo le regole ordinarie. La malattia insorta durante il congedo di maternità non è indennizzabile. I periodi di malattia che si verifichino durante il congedo parentale vanno considerati neutri ai fini del complessivo periodo di congedo parentale spettante.

6. Carattere ordinatorio del termine di 30 giorni previsto per la presentazione del certificato di nascita o dichiarazione sostitutiva.

7. L’indennità per congedo parentale è erogabile, in caso di adozione e affidamento, entro 3 anni dall’ingresso in famiglia del minore.

8. La norma secondo cui, in caso di parto gemellare o plurigemellare, ciascun genitore ha diritto a fruire del congedo parentale, per ogni nato, è applicabile anche in caso di adozioni/affidamenti plurimi.

9. Non è richiesta la verifica della convalida delle dimissioni volontarie, ai fini della corresponsione dell’ indennità di maternità/paternità.

10. Il congedo di paternità con indennità all’80 % spetta anche quando la madre, nelle ipotesi di cui all’art. 28 del T.U., non sia (o non sia stata) una lavoratrice.

11. Retribuzione di riferimento ai fini della determinazione dell’indennità per congedi parentali.

12. Il licenziamento per giusta causa intervenuto durante il congedo per maternità non esclude l’indennizzabilità del congedo stesso.

13. Requisito dei 26 contributi settimanali in mancanza di assicurazione contro la disoccupazione.

Con la circ. n. 109 del 6.6.2000 sono state date disposizioni attuative della legge n. 53 del 8 marzo 2000 in materia di maternità, con particolare riguardo alla astensione facoltativa, ai riposi orari, e alla astensione obbligatoria (flessibilità, parto prematuro, astensione del padre con indennità all’80%). Com’è noto, successivamente alla legge 53/2000, al fine di conferire omogeneità e sistematicità alle norme in materia di sostegno della maternità e della paternità, come previsto dall’art. 15 della stessa legge, è stato emanato il D. Lgs. 26.3.2001, n. 151 (“Testo Unico delle disposizioni legislative in materia di tutela e sostegno della maternità e della paternità”….), entrato in vigore il 27.4.2001.

Con la presente si forniscono ulteriori precisazioni sull’argomento (per quanto riguarda le lavoratrici autonome si rinvia alla circ. n. 136 del 26.7.2002).

1) “Genitore solo”

Ai sensi dell’art. 32, comma 1, lettere a) e b) del T.U., la madre lavoratrice ed il padre lavoratore hanno diritto al godimento di un periodo individuale massimo di congedo parentale (astensione facoltativa) pari, rispettivamente, a 6 mesi e a 7 mesi. Ai sensi della lett. c) del medesimo comma “qualora vi sia un solo genitore” il periodo è elevato fino a un massimo di 10 mesi.

La situazione di “genitore solo” è riscontrabile, oltre che nei casi di morte dell’altro genitore o di abbandono del figlio o di affidamento esclusivo del figlio ad un solo genitore (casi già indicati nella circ. 109 citata), anche nel caso di non riconoscimento del figlio da parte di un genitore.

Nell’ipotesi di non riconoscimento del figlio da parte del padre, la madre richiedente il maggior periodo di congedo parentale, dovrà rilasciarne apposita dichiarazione di responsabilità; e ciò, anche qualora dalla certificazione anagrafica risulti che il cognome del bambino è quello della madre. Una analoga dichiarazione dovrà essere fornita dal padre richiedente in caso di non riconoscimento del figlio da parte della madre.

La situazione di “ragazza madre” o di “genitore single” non realizza di per sé la condizione di “genitore solo”: deve infatti risultare anche il non riconoscimento dell’altro genitore. Analogamente dicasi per la situazione di genitore separato: nella sentenza di separazione deve risultare che il figlio è affidato ad uno solo dei genitori.

Si sottolinea, peraltro, che gli ulteriori mesi riconoscibili al “genitore solo” sono indennizzabili subordinatamente alle condizioni del proprio reddito, anche qualora siano fruiti entro tre anni di età del figlio.

La situazione di “genitore solo” viene meno con il riconoscimento del figlio da parte dell’altro genitore, circostanza che, si rammenta, deve essere portata a conoscenza sia dell’INPS che del datore di lavoro. E’ ovvio che il riconoscimento interrompe la fruizione del maggior periodo di congedo parentale concesso al genitore inizialmente considerato “solo” ed è ovvio, altresì, che il maggior periodo di congedo, già fruito in tale qualità, determina la riduzione del periodo di congedo spettante all’altro. In proposito si rammenta che il periodo di congedo fruibile tra i due genitori è, in via ordinaria, di 10 mesi e che l’elevazione a 7 mesi a favore del padre (con conseguente totale, tra i due, di un massimo di 11 mesi) è prevista solo nel caso in cui il padre abbia già fruito di un periodo di congedo non inferiore a 3 mesi: tanto comporta, ad esempio, che se la madre abbia goduto, come “genitore solo” (quale era da considerare fino al riconoscimento del figlio da parte del padre) di un periodo di 8 mesi, il padre non potrà mai arrivare ad un periodo di tre mesi di congedo (1).

2) Riposi giornalieri (c.d. per allattamento).

A chiarimento di quanto disposto nella circ. 109/2000, si conferma che la madre ha diritto ai riposi giornalieri di cui all’art. 10 della legge 1204/71 (ora art. 39 del T.U.) durante il congedo parentale del padre.

Non è, invece, possibile che il padre utilizzi i riposi di cui all’art. 13 della legge 53/2000 (ora art. 40 del T.U.) durante il congedo di maternità e/o parentale della madre, come pure nei casi in cui la madre non si avvale dei riposi in quanto assente dal lavoro per cause che determinano una sospensione del rapporto di lavoro (es.: aspettative o permessi non retribuiti, pause lavorative previste nei contratti a part-time verticale di tipo settimanale, mensile, annuale).

Si ricorda che in caso di parto plurimo, invece, le ore aggiuntive di cui all’art. 41 del T.U. possono essere utilizzate dal padre anche durante il congedo di maternità parentale della madre lavoratrice dipendente.

Se la madre è lavoratrice autonoma (artigiana, commerciante, coltivatrice diretta o colona, imprenditrice agricola, parasubordinata, libera professionista), il padre può fruire dei riposi dal giorno successivo a quello finale del periodo di trattamento economico spettante alla madre dopo il parto e sempre che la madre (qualora si tratti di commerciante, artigiana, coltivatrice diretta o colona, imprenditrice agricola) non abbia chiesto di fruire ininterrottamente, dopo il suddetto periodo, del congedo parentale, durante il quale, come sopra detto, è precluso al padre il godimento dei riposi giornalieri.

Se la madre non è lavoratrice, il padre lavoratore non ha diritto ai riposi giornalieri per allattamento. Non ha diritto, come pure se la madre è una lavoratrice autonoma, neanche alle ore che il citato art. 41 riconosce al padre, in caso di parto plurimo, come “aggiuntive” rispetto alle ore previste dall’art. 39 (vale a dire quelle fruibili dalla madre), per l’evidente impossibilità di “aggiungere” ore quando la madre non ha diritto ai riposi giornalieri.

Il diritto del padre ai riposi in questione, infatti, continua ad essere “derivato” da quello della madre, a differenza del diritto del padre al congedo parentale che, in virtù delle più recenti disposizioni di legge, ha acquistato una propria autonomia e indipendenza rispetto alla sussistenza o meno del diritto della madre.

Un diritto “autonomo” del padre ai riposi giornalieri è previsto solo nelle ipotesi di cui alle lettere a), c), d) dell’art. 40 del T.U..

3) Affidamento e inserimento dei minori.

La distinzione tra “affidamento” e “inserimento” dei minori, rilevabile dall’art. 2, comma 2, della legge 149 del 28.3.2001, è da tenere presente non solo ai fini delle provvidenze previste in favore dei genitori di disabili gravi (v. circ. 138 del 10.7.2001, par. 1, 11° e 12° cpv.), ma anche ai fini delle prestazioni economiche di maternità e di paternità.

Pertanto, l’inserimento del minore in “comunità di tipo familiare” non è equiparabile all’ affidamento.

4) Flessibilità del congedo di maternità.

La circ. 109/2000, contenente le prime istruzioni applicative in materia di flessibilità del congedo di maternità (già art. 12 della legge 53/2000, ora art. 20 del D. Lgs. 151/2001), è stata integrata dalle disposizioni della circ. 152 del 4.9.2000, sulla quale si forniscono alcuni chiarimenti.

La domanda di flessibilità, tendente ad ottenere l’autorizzazione a continuare l’attività lavorativa durante l’ottavo mese di gravidanza (in tutto o in parte), ferma restando la durata complessiva del congedo di maternità, è accoglibile anche qualora sia presentata oltre il 7° mese di gravidanza (peraltro, sempre entro il limite della prescrizione annuale, decorrente dal giorno successivo al periodo di congedo dopo il parto che, in questi casi, risulta superiore ai normali 3 mesi), purché le previste attestazioni del ginecologo del S.S.N. o con esso convenzionato e del medico aziendale, siano state acquisite dalla lavoratrice nel corso del 7° mese di gravidanza.

Quanto precede nel presupposto che la lavoratrice abbia continuato a lavorare nel periodo in questione.

Se le attestazioni suddette sono state acquisite dopo il 7° mese di gravidanza, la domanda è accoglibile solo per l’eventuale residuo di giorni decorrenti dal rilascio delle attestazioni.

Per i giorni in cui la lavoratrice si è avvalsa della flessibilità senza esserne formalmente autorizzata (attraverso le attestazioni dei medici sopra indicati), l’indennità di maternità non è erogabile ai sensi dell’art. 6, comma 2, della legge n. 138/1943 in quanto, per tali giorni, la lavoratrice ha percepito o ha diritto a percepire la retribuzione dal datore di lavoro; i suddetti giorni, pur non potendo essere recuperati dalla lavoratrice dopo il parto, quali giorni di congedo per maternità, devono essere comunque conteggiati ai fini della durata complessiva del congedo stesso.

Si precisa, infine, che la domanda della lavoratrice che, pur essendo stata autorizzata alla flessibilità, e, quindi, allo svolgimento di attività lavorativa durante l’ottavo mese di gravidanza, chiede di fruire in questo stesso mese del congedo parentale per un altro figlio, può essere accolta. In ogni caso, il congedo di maternità spetterà alla suddetta lavoratrice per tutta la sua prevista durata complessiva (2).

5) Malattia, congedo parentale, congedo di maternità.

a) Malattia e congedo parentale.

In merito alla sussistenza o meno del diritto all’indennità di malattia nell’ipotesi di malattia insorta durante il congedo parentale o dopo la conclusione dello stesso si fa presente quanto segue.

L’assenza dal lavoro per cause (come il congedo parentale) legate non ad una “sospensione” del rapporto di lavoro ma ad una semplice inesigibilità della relativa prestazione lavorativa non configura, agli effetti erogativi della indennità di malattia, una sospensione del rapporto di lavoro.

Tanto comporta che il periodo di protezione assicurativa (60 gg. o 2 mesi), previsto per le prestazioni di malattia dall’art. 30 del C.C.N. 3.1.1939, decorre dal giorno immediatamente successivo al termine finale del periodo di assenza dal lavoro correlato ad una delle cause di cui trattasi.

Ne consegue che per la malattia della lavoratrice madre (o del lavoratore padre) insorta durante la fruizione del congedo parentale, anche oltre 60 gg. dall’inizio del congedo stesso (che, come è noto, è frazionabile), il periodo di protezione assicurativa non inizia a decorrere e la malattia stessa, debitamente notificata e documentata, deve essere indennizzata (in misura intera), ove ne ricorrano i presupposti, secondo i limiti e le modalità previsti dalla relativa normativa, ovviamente nella presunzione, salvo diversa indicazione del genitore interessato, che quest’ultimo intenda sospendere la fruizione del congedo parentale.

Per la malattia della lavoratrice madre (o del lavoratore padre) insorta dopo la conclusione del periodo di congedo parentale, a cui faccia seguito una mancata ripresa dell’attività, configurabile quale “sospensione del rapporto di lavoro”, il periodo di protezione assicurativa decorre, secondo le regole ordinarie, dal giorno successivo alla fine del congedo parentale, da considerare periodo neutro.

Per quanto riguarda il diritto al congedo parentale, si precisa che anche i periodi di malattia indennizzati o indennizzabili, che si verifichino durante il congedo parentale, devono essere considerati neutri ai fini del complessivo periodo di congedo parentale spettante.

Terminata la malattia, quindi, la fruizione del congedo parentale, salvo diverse indicazioni e comunicazioni del genitore interessato, può riprendere con o senza erogazione dell’indennità del 30% che, com’è noto, compete per complessivi 6 mesi entro 3 anni di età del bambino.

Ai fini del calcolo del periodo massimo di congedo parentale (6 mesi per la madre, 7 mesi per il padre, 11 mesi fra i due genitori), durante il quale si siano verificati periodi di malattia, vanno tenute presenti le indicazioni fornite per i casi in cui frazioni di congedo siano intervallate da ferie (v. circ. n. 82 del 2.4.2001, punto 1, ultimo capoverso).

Pertanto, ad esempio, se la malattia è iniziata il lunedì immediatamente successivo al venerdì del congedo parentale, ed è terminata il venerdì immediatamente precedente il lunedì in cui è ripreso il congedo, le domeniche ed i sabati della settimana corta, cadenti subito prima e subito dopo la malattia, devono essere conteggiati come giorni di congedo parentale.

b) Malattia e congedo di maternità

La malattia insorta durante il congedo di maternità (astensione obbligatoria) non è indennizzabile, in quanto l’indennità per congedo di maternità è comprensiva di ogni altra indennità spettante per malattia (art. 22, comma 2, del T.U.).

Anche il congedo di maternità – analogamente a quello parentale (v. lett. a)- è da considerare periodo “neutro” ai fini del computo della c.d. “protezione assicurativa”, in caso di malattia insorta successivamente. 

6) Termini per la presentazione della documentazione.

L’art. 21 del T.U. stabilisce che la lavoratrice è tenuta a presentare, entro trenta giorni, il certificato di nascita del figlio o dichiarazione sostitutiva (ex lege 445/2000).

Tale articolo assorbe la disposizione già contenuta nell’art. 11 della legge 53/2000 relativa alla presentazione, entro 30 giorni, del certificato attestante la data del parto in caso di parto prematuro, nel senso che il termine di trenta giorni per la presentazione della suddetta documentazione è ora previsto in tutti i casi di parto (anche non prematuro).

Ciò premesso, si fa presente che il termine in questione è da ritenere di carattere ordinatorio, non essendone stata prevista la perentorietà, né l’applicazione di sanzioni in caso di sua inosservanza.

Il mancato rispetto del termine, quindi, non fa venire meno il diritto alla prestazione; potrebbe avere riflessi soltanto nell’ambito contrattuale del rapporto di lavoro.

7) Congedo parentale in caso di adozione o di affidamento.

Si ritiene opportuno riassumere i criteri applicativi delle disposizioni del T.U., che, peraltro, confermano quasi integralmente quelli già indicati nella circ. 109/2000, riguardanti il congedo parentale in caso di adozione o di affidamento.

L’art.36, comma 2, del T.U. stabilisce che il limite di età del bambino (3 anni) previsto dall’art. 34, comma 1, per la corresponsione dell’indennità al 30%, indipendentemente dalle condizioni di reddito e per un periodo di congedo parentale massimo complessivo tra i genitori di sei mesi, sia elevato a 6 anni di età in caso di adozione o di affidamento. Stabilisce anche che, in ogni caso, il congedo parentale può essere fruito nei primi tre anni dall’ingresso del minore in famiglia.

Ciò significa che l’indennità è riconoscibile, indipendentemente dalle condizioni di reddito, per complessivi sei mesi fino al compimento dei 6 anni di età del bambino adottato o affidato, purché il congedo parentale sia richiesto entro i tre anni dall’ingresso del bambino in famiglia.

Significa anche che, dopo il compimento dei 6 anni di età e fino al compimento degli 8 anni (limite di età uguale a quello previsto per i figli non adottati o affidati), i periodi di congedo ulteriori rispetto a quelli fruiti fino ai 6 anni, ferma restando la possibilità di astensione dal lavoro, sono indennizzabili subordinatamente alle condizioni reddituali.

Il comma 3 dello stesso art. 36 stabilisce che, qualora all’atto dell’adozione o dell’affidamento, il minore abbia una età compresa fra i 6 e i 12 anni, il congedo parentale è fruito nei primi tre anni dall’ingresso in famiglia. Il tenore letterale della norma lascia intendere che, per il minore adottato o affidato ad una età fra i 6 e i 12 anni, il congedo parentale e la relativa indennità possano essere riconosciuti solo se richiesti entro tre anni dall’ingresso.

Non sembra prevista, in altre parole, la possibilità di beneficiare né del congedo, né della indennità, neppure subordinatamente alle condizioni di reddito, qualora il congedo sia chiesto dopo tre anni dall’ingresso in famiglia del minore adottato o affidato tra i 6 e i 12 anni di età.

In caso di adozione o di affidamento preadottivo internazionale si applica la disposizione prevista

dall’art. 36 del T.U..

8) Congedo parentale in caso di parto gemellare o plurigemellare

Come già precisato nel messaggio n. 569 del 27/06/2001, che ad ogni buon conto si allega, in caso di parto gemellare o plurigemellare, ciascun genitore ha diritto a fruire, per ogni nato, del numero di mesi di congedo parentale previsti dall’art. 32 del T.U..

La norma suddetta trova applicazione anche nell’ipotesi di adozioni ed affidamenti di minori (anche non fratelli) il cui ingresso in famiglia sia avvenuto nella stessa data.

9) Dimissioni

L’art. 55 del T.U. stabilisce che le dimissioni volontarie presentate dalla lavoratrice durante il periodo di gravidanza o dal lavoratore che abbia fruito del congedo di paternità, fino al compimento di un anno di vita del bambino o entro un anno dall’ingresso del minore in famiglia, devono essere convalidate dal Servizio ispettivo del Ministero del Lavoro, competente per territorio.

La previsione della convalida risponde unicamente a finalità di tutela del rapporto di lavoro della lavoratrice madre o del lavoratore padre.

La legge, infatti, subordina espressamente alla convalida la risoluzione del rapporto di lavoro e non anche il diritto all’indennità di maternità/paternità, alla cui corresponsione si potrà procedere indipendentemente dalla verifica della convalida suddetta.

Con l’occasione si fa presente che detta verifica non è richiesta neppure ai fini del riconoscimento del diritto all’indennità di disoccupazione che, com’è noto, spetta anche in caso di dimissioni volontarie intervenute durante il periodo previsto per il divieto di licenziamento o entro un anno dall’ingresso del minore nella famiglia adottante o affidataria (v. circ. 128 del 5.7.2000 e circ. 143 del 16.7.2001), indennità di disoccupazione che frequentemente costituisce il presupposto per la erogabilità dell’indennità per congedo di maternità.

Infatti, se il congedo di maternità ha inizio trascorsi 60 giorni dalla risoluzione del rapporto di lavoro e la lavoratrice, all’inizio del congedo di maternità, fruisce o ha comunque un diritto teorico all’indennità di disoccupazione, alla stessa è erogabile l’indennità giornaliera di maternità, anziché quella di disoccupazione (art. 24, comma 4 del T.U.).

Si rammenta, ad ogni buon conto, che il diritto o meno all’indennità di disoccupazione è ininfluente quando il congedo di maternità inizia entro 60 giorni dalla risoluzione del rapporto di lavoro (per dimissioni o licenziamento), periodo entro il quale è senz’altro riconoscibile il diritto all’ indennità giornaliera di maternità (art. 24, comma 2 del T.U.).

10) Indennità di paternità

L’art. 28 del T.U. riconosce al padre lavoratore il diritto al congedo di paternità per tutta la durata del congedo di maternità o per la parte residua che sarebbe spettata alla lavoratrice madre, in caso di morte o di grave infermità della stessa ovvero di abbandono del figlio da parte della madre, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre.

Il tenore letterale della norma sembrerebbe escludere il diritto del padre al congedo in questione nell’ipotesi in cui la madre non sia (o non sia stata) lavoratrice.

Tuttavia, la ”ratio” dell’astensione obbligatoria post- partum vuole garantire al neonato, proprio nei primi tre mesi di vita, l’assistenza materiale ed affettiva di un genitore (vedi sent. Corte Costituzionale n.1 del 19.1.1987).

Qualora, infatti, la richiesta del padre di fruire del congedo di paternità venisse riconosciuta solo subordinatamente al fatto che la madre sia o (sia stata) una lavoratrice, non solo si arrecherebbe un danno al neonato, ma ciò risulterebbe in contrasto con l’ordinanza n. 144 del 16/4/1987 con cui la Corte Costituzionale ha stabilito a proposito della suddetta sentenza n. 1/1987: ”in luogo di lavoratrice madre leggasi madre, lavoratrice o meno”.

Per tali ragioni, è da ritenere che, in tutti i casi previsti dall’art. 28 del T.U., il padre lavoratore abbia un diritto autonomo alla fruizione del congedo di paternità, correlato, quanto alla sola durata, alla eventuale fruizione del congedo di maternità da parte della madre (ovviamente lavoratrice). In tale ipotesi, la durata del congedo di paternità è pari al periodo di astensione obbligatoria non fruito in tutto o in parte dalla madre, compresi quindi i periodi di astensione obbligatoria post-partum di maggiore durata conseguenti alla flessibilità e/o al parto prematuro.

11) Calcolo dell’indennità per congedi parentali.

Agli effetti della determinazione della misura dell’indennità per congedo parentale si prende a riferimento la retribuzione media globale giornaliera del mese o del periodo di paga quadrisettimanale immediatamente precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio l’astensione dal lavoro.

Tuttavia, nell’ipotesi in cui la lavoratrice fruisca del congedo parentale immediatamente dopo il congedo di maternità (ipotesi praticabile anche senza ripresa dell’attività lavorativa prima del congedo parentale), la retribuzione da prendere a riferimento per il calcolo dell’indennità per congedo parentale è quella del periodo mensile o quadrisettimanale scaduto ed immediatamente precedente a quello nel corso del quale ha avuto inizio il congedo di maternità (senza conteggiare i ratei di mensilità aggiuntive).

Laddove, invece, dopo il congedo di maternità, la lavoratrice riprenda l’attività lavorativa (anche per un solo giorno), si prende a riferimento, trattandosi di prestazioni diverse, la retribuzione relativa a tale periodo di ripresa dell’attività, ancorché questo cada nello stesso mese in cui ha avuto inizio il congedo parentale.

In caso di fruizione frazionata del congedo parentale, invece, si prende a riferimento la retribuzione del mese precedente, nonostante le frazioni siano intervallate da giorni di ripresa dell’attività.

Ovviamente la retribuzione va divisa per il numero dei giorni lavorati o retribuiti, eventualmente ridimensionati in caso di “settimana corta”.

12) Sentenza della Corte Costituzionale n. 405/2001.

Si rende noto che, con la sentenza n. 405 del 3-14 dicembre 2001, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 17, 1° comma, della legge 1204/71 nella parte in cui esclude la corresponsione della indennità di maternità nell’ipotesi prevista dall’art. 2, lett. a) della medesima legge (vigente all’epoca del procedimento instaurato davanti alla Corte).

Ha altresì dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 24, comma 1, del D. Lgs. 151/2001, nella parte in cui esclude la corresponsione dell’indennità di maternità nell’ipotesi prevista dall’art. 54, comma 3, lett. a) del medesimo decreto legislativo.

In attuazione della suddetta sentenza, pertanto, il diritto alla indennità di maternità potrà essere riconosciuto anche nei casi di licenziamento per giusta causa che si verifichino durante i periodi di congedo di maternità previsti dagli artt. 16 e 17 del T.U..

La presente disposizione è applicabile alle fattispecie pregresse per le quali non sia intervenuta prescrizione, decadenza o sentenza passata in giudicato.

13) Requisito contributivo in mancanza di assicurazione contro la disoccupazione.

Il comma 5 dell’art. 24 del T.U. recita testualmente: “La lavoratrice, che si trova nelle condizioni indicate nel comma 4, ma che non è in godimento della indennità di disoccupazione perché nell’ultimo biennio ha effettuato lavorazioni alle dipendenze di terzi non soggette all’obbligo dell’assicurazione contro la disoccupazione, ha diritto all’indennità giornaliera di maternità, purché al momento dell’inizio del congedo di maternità non siano trascorsi più di centottanta giorni dalla risoluzione del rapporto di lavoro e, nell’ultimo biennio che precede il suddetto periodo, risultino a suo favore, nell’assicurazione obbligatoria per le indennità di maternità, ventisei contributi settimanali. ”.

Ciò, a differenza dell’art. 17 comma 4 della legge 1204/1971 (non più in vigore) che prevedeva per la lavoratrice nelle medesime condizioni di cui al suddetto comma 5 dell’art. 24 ora vigente, il possesso di 26 contributi settimanali nell’assicurazione di malattia.

Com’è noto, infatti, la norma della legge 1204 era già divenuta non più attuale, essendo venuto meno, dal 1/1/1998, l’obbligo di versamento all’INPS (Ente subentrato agli Enti assicuratori di malattia) dei contributi di malattia per il S.S.N..

Le Sedi, pertanto, dovranno ricercare il requisito di cui trattasi (26 contributi settimanali nell’ultimo biennio, sempre che non siano trascorsi più di centottanta giorni dalla cessazione del rapporto di lavoro), nell’ambito della sola contribuzione di maternità.

Eventuali domande per congedo di maternità avanzate da lavoratrici che siano state licenziate, ma che non abbiano diritto alla indennità di disoccupazione, in quanto non soggette all’obbligo assicurativo per la disoccupazione, potranno essere accolte, quindi, subordinatamente alla verifica del suddetto requisito.

IL DIRETTORE GENERALE f.f.

PRAUSCELLO 

Note

(1) Esempio:

Congedo parentale già fruito come “genitore solo”: 

MADRE

4 mesi

5 mesi

6 mesi 

6 mesi e 10 giorni 

7 mesi

8 mesi

9 mesi

10 mesi

PADRE

4 mesi

5 mesi

6 mesi

7 mesi

7 mesi e 10 giorni

8 mesi

9 mesi

10 mesi

Congedo parentale fruibile dall’altro genitore che successivamente ha riconosciuto il figlio:

PADRE

7 mesi 

6 mesi

5 mesi

4 mesi e 20 giorni 

4 mesi

2 mesi

1 mese

zero

MADRE

6 mesi

6 mesi

5 mesi

4 mesi

3 mesi e 20 giorni

3 mesi

2 mesi

1 mese

(2) Si riportano a titolo esemplificativo alcuni casi, in cui l’inizio dell’obbligo di astenersi dal lavoro sia fissato al 1° 11. 2002. Negli esempi si ipotizza che il periodo di flessibilità richiesto sia pari al massimo (e cioè corrispondente al mese di novembre 2002) e che non si verifichino eventuali prolungamenti del periodo di astensione post partum dovuti a “parto prematuro”:

Attestazioni sanitarie rilasciate (datate) 

Riconoscibilità della prestazione

a) prima del 7° mese di gravidanza (prima cioè del 1° ottobre)

non riconoscibilità

b) nel corso del 7° mese di gravidanza (e cioè tra il 1° ottobre e 1° novembre 2002)

riconoscibilità fino al termine del quarto mese dopo il parto

c) 11 novembre (nel corso dell’8° mese di gravidanza)

riconoscibilità dall’11 novembre e fino al 20° giorno del quarto mese dopo il parto

d) successivamente al 1° dicembre (dopo l’8° mese di gravidanza) 

riconoscibilità solo per il mese precedente la data presunta del parto e per tre mesi successivi al parto