L'utilizzo di sistemi informatizzaticon con cui la committenza eserciti poteri direttivi e  di controllo nei confronti del personale dell'appaltatore può determinare l'illegittimità dell'appalto?

Tribunale Padova, Sez. lavoro, 03/03/2023, n. 126

Ove i poteri direttivi e di controllo del datore di lavoro siano esercitati mediante sistemi informatizzati, il rapporto di lavoro dei dipendenti dell'appaltatore impiegati nell'appalto deve essere considerato come rapporto di lavoro subordinato in capo al datore di lavoro titolare di tali mezzi tecnologici.

Quando l'appalto di opere e servizi è illecito? 

Cass. 06/04/2021, n. 9231

Ai sensi dell'art. 29, D.Lgs. n. 276 del 2003, l'appalto di opere o servizi espletato con mere prestazioni di manodopera é lecito purché il requisito dell'"organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore", costituisca un servizio in sé, svolto con organizzazione e gestione autonoma dell'appaltatore, senza che l'appaltante, al di là del mero coordinamento necessario per la confezione del prodotto, eserciti diretti interventi dispositivi e di controllo sui dipendenti dell'appaltatore. Viceversa, si configura un'interposizione illecita di manodopera nel caso in cui il potere direttivo ed organizzativo sia interamente affidato al formale committente, restando irrilevante che manchi in capo a quest'ultimo l'intuitus personae nella scelta del personale, atteso che, nelle ipotesi di somministrazione illegale, è frequente che l'elemento fiduciario caratterizzi l'intermediario, il quale seleziona i lavoratori per poi metterli a disposizione del reale datore di lavoro.

Cosa determina l'intermediazione di manodopera?

Cass. civ. Sez. Unite Sent., 07/02/2018, n. 2990

La declaratoria di nullità dell'interposizione di manodopera per violazione di norme imperative e la conseguente esistenza di un rapporto di lavoro a tempo indeterminato determina, nell'ipotesi in cui per fatto imputabile al datore di lavoro non sia possibile ripristinare il predetto rapporto, l'obbligo per quest'ultimo di corrispondere le retribuzioni al lavoratore a partire dalla messa in mora decorrente dal momento dell'offerta della prestazione lavorativa, in virtù dell'interpretazione costituzionalmente orientata dell'art. 29 del d.lgs n. 276 del 2003, che non contiene alcuna previsione in ordine alle conseguenze del mancato ripristino del rapporto di lavoro per rifiuto illegittimo del datore di lavoro e della regola sinallagmatica della corrispettività, in relazione agli artt. 3,36 e 41 Cost.

Quando la somministrazione irregolare determina la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato in capo all’utilizzatore?

In base all’Art. 38 del Dlgs 81 del 2015 

1. In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore.

2. Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell'utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione.

Ovvero:

1) art. 31 comma1e 2: violazione limiti percentuali

Se somministrazione a tempo indeterminato 20% contratti a tempo indeterminato (salvo diversa previsione ccnl)[1]

Se somministrazione a tempo determinato oltre i limiti stabiliti dai ccnl [2]

2) art. 32 comma 1 lettera a)

Se la somministrazione è stata effettuata per sostituire lavoratori che esercitano il diritto di sciopero

3) art. 32 comma 2 lettera b)

Se la somministrazione è stata utilizzata presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge n. 223 del 1991, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro, salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti o abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi;

4) art. 32 comma 1 lettera c)

La somministrazione è stata utilizzata presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell'orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro;

5) art. 32 comma 1 lettera d)

da parte di datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.

5) art. 33 comma 1 lettera a)b) c) e d)

Assenza sul contratto di somministrazione dell’autorizzazione degli estremi dell’autorizzazione rilasciata a somministratore o del numero dei lavoratori da somministrare o dell'indicazione di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione adottate o della data di inizio e la durata prevista della somministrazione di lavoro;

[1]Art. 31 comma 1. Salvo diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall'utilizzatore, il numero dei lavoratori somministrati con contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato non può eccedere il 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore al 1° gennaio dell'anno di stipula del predetto contratto, con un arrotondamento del decimale all'unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5. Nel caso di inizio dell'attività nel corso dell'anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipula del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato. Possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato. 

[2]Art. 31 comma 2 La somministrazione di lavoro a tempo determinato è utilizzata nei limiti quantitativi individuati dai contratti collettivi applicati dall'utilizzatore. E' in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato di lavoratori di cui all'articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991, di soggetti disoccupati che godono, da almeno sei mesi, di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali, e di lavoratori «svantaggiati» o «molto svantaggiati» ai sensi dei numeri 4) e 99) dell'articolo 2 del regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali. 

Quando la somministrazione è illecita?

Per  Cass. civ. Sez. VI - 5 Ordinanza, 17/01/2018, n. 938:

L'operatività del divieto di somministrazione irregolare sussiste ogni qualvolta in capo all'appaltatore restino i soli compiti di gestione amministrativa del rapporto (quali retribuzione, pianificazione delle ferie, assicurazione della continuità della prestazione), senza una reale organizzazione della prestazione, volta ad un risultato produttivo autonomo.