L'indennità di preavviso e sostitutiva delle ferie maturate ma non godute rientrano nelle tre mensilità garantite dal fondo di garanzia Inps?
In base agli artt. 1 e 2 del dlgs 80 del 1992:
1. Garanzia dei crediti di lavoro.
1. Nel caso in cui il datore di lavoro sia assoggettato alle procedure di fallimento, concordato preventivo, liquidazione coatta amministrativa ovvero alla procedura dell'amministrazione straordinaria prevista dal decreto-legge 30 gennaio 1979, n. 26, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 aprile 1979, n. 95, il lavoratore da esso dipendente o i suoi aventi diritto possono ottenere a domanda il pagamento, a carico del Fondo di garanzia istituito e funzionante ai sensi della legge 29 maggio 1982, n. 297, dei crediti di lavoro non corrisposti di cui all'art. 2 .
2. Nel caso di datore di lavoro non assoggettabile ad una delle procedure indicate nel comma 1, il lavoratore da esso dipendente o i suoi aventi diritto possono chiedere al Fondo di garanzia il pagamento dei crediti di lavoro non corrisposti di cui all'art. 2, sempreché, a seguito dall'esperimento dell'esecuzione forzata per la realizzazione di tali crediti, le garanzie patrimoniali siano risultate in tutto o in parte insufficienti .
2. Intervento del Fondo di garanzia di cui alla legge 29 maggio 1982, n. 297.
1. Il pagamento effettuato dal Fondo di garanzia ai sensi dell'art. 1 è relativo ai crediti di lavoro, diversi da quelli spettanti a titolo di trattamento di fine rapporto, inerenti gli ultimi tre mesi del rapporto di lavoro rientranti nei dodici mesi che precedono: a) la data del provvedimento che determina l'apertura di una delle procedure indicate nell'art. 1, comma 1; b) la data di inizio dell'esecuzione forzata; c) la data del provvedimento di messa in liquidazione o di cessazione dell'esercizio provvisorio ovvero dell'autorizzazione alla continuazione dell'esercizio di impresa per i lavoratori che abbiano continuato a prestare attività lavorativa, ovvero la data di cessazione del rapporto di lavoro, se questa è intervenuta durante la continuazione dell'attività dell'impresa .
2. Il pagamento effettuato dal Fondo ai sensi del comma 1 non può essere superiore ad una somma pari a tre volte la misura massima del trattamento straordinario di integrazione salariale mensile al netto delle trattenute previdenziali e assistenziali.
2-bis. L'intervento del Fondo di garanzia opera anche nel caso in cui datore di lavoro sia un'impresa, avente attività sul territorio di almeno due Stati membri, costituita secondo il diritto di un altro Stato membro ed in tale Stato sottoposta ad una procedura concorsuale, a condizione che il dipendente abbia abitualmente svolto la sua attività in Italia. Agli eventuali maggiori oneri che gravano sul fondo di garanzia si provvede ai sensi dell'articolo 2, ottavo comma, quarto periodo, della legge 19 maggio 1982, n. 297 .
3. Per il conseguimento delle somme dovute dal Fondo ai sensi del presente articolo si applicano le disposizioni di cui ai commi secondo, terzo, quarto, quinto, settimo, primo periodo e decimo dell'art. 2 della legge 29 maggio 1982, n. 297. Per le somme corrisposte dal Fondo si applica il disposto di cui al comma settimo, secondo periodo, dell'art. 2 della legge citata.
4. Il pagamento di cui al comma 1 non è cumulabile fino a concorrenza degli importi: a) con il trattamento straordinario di integrazione salariale fruito nell'arco dei dodici mesi di cui al comma 1; b) [con le retribuzioni corrisposte al lavoratore nell'arco dei tre mesi di cui al comma 1] ; c) con l'indennità di mobilità riconosciuta ai sensi della legge 23 luglio 1991, n. 223, nell'arco dei tre mesi successivi alla risoluzione di rapporto di lavoro.
5. Il diritto alla prestazione di cui al comma 1 si prescrive in un anno. Gli interessi e la svalutazione monetaria sono dovuti dalla data di presentazione della domanda.
6. L'intervento del Fondo di garanzia previsto dalle disposizioni che procedono opera soltanto nei casi in cui le procedure indicate nell'art. 1 siano intervenute successivamente all'entrata in vigore del presente decreto legislativo.
7. Per la determinazione dell'indennità eventualmente spettante, in relazione alle procedure di cui all'art. 1, comma 1, per il danno derivante dalla mancata attuazione della direttiva CEE 80/987, trovano applicazione i termini, le misure e le modalità di cui ai commi 1, 2 e 4. L'azione va promossa entro un anno dalla data di entrata in vigore del presente decreto
Secondo Cass. civ. Sez. lavoro, Ord., 12-06-2017, n. 14559
"si controverte della pretesa di C.B., D.M.A. e Z.L. a veder riconosciuto nei confronti dell'Inps, a seguito del fallimento della ex datrice di lavoro, il loro diritto alla inclusione delle indennità maturate per mancato preavviso e per ferie non godute nel credito garantito delle ultime tre mensilità di cui al D.Lgs. n. 80 del 1992, art. 2;
che la Corte d'appello di Venezia, nel confermare la sentenza del Tribunale di Verona di condanna dell'Inps alla corresponsione delle relative differenze economiche, ha respinto il gravame dell'istituto di previdenza, dopo aver evidenziato che il diritto alla predetta inclusione era giustificato dalla natura retributiva delle indennità in esame;
che per la cassazione della sentenza ricorre l'Inps con un solo motivo, al quale resistono con controricorso le lavoratrici, il tutto seguito dal deposito delle rispettive memorie ai sensi dell'art. 378 c.p.c..
Motivi della decisione
che l'Inps ha denunziato la violazione e falsa applicazione del D.Lgs. 27 gennaio 1992, n. 80, art. 2, comma 1, con riferimento agli art. 2118 c.c., comma 2 e art. 2109 c.c., assumendo la necessità di delimitare i confini del possibile intervento del Fondo di garanzia al posto del datore di lavoro insolvente e censurando la decisione della Corte territoriale di includere le indennità per mancato preavviso e per ferie non godute nel novero dei crediti di lavoro inerenti gli ultimi tre mesi;
che la funzione propria dei trattamenti previdenziali è quella di tutelare gli stati di bisogno della classe lavoratrice entro determinati limiti compatibili con le risorse finanziarie del periodo e che lo scopo del Fondo di garanzia è quello di assicurare che tutti quei lavoratori, che a causa dell'insolvenza del datore di lavoro non abbiano ricevuto le retribuzioni relative agli ultimi tre mesi, ricevano comunque un minimo e non quello di garantire, come se si trattasse di un'assicurazione privata, il risarcimento di un danno entro un massimale determinato;
che il preavviso è un istituto di natura civilistica che, nell'ambito dei contratti di durata senza prefissione di termine (esclusa la validità di un vincolo contrattuale perpetuo) e per i quali la estinzione è rimessa alla facoltà di recesso consentita alle parti, ha la funzione economica, giuridicamente disciplinata, di attenuare le conseguenze della improvvisa interruzione del rapporto per chi subisce il recesso (cfr. artt. 1569, 1616, 1750, 1833, 1845, 1855, 1899, 2118 e 2160 c.c.);
che nell'ambito del contratto di lavoro il preavviso ha la funzione di permettere, rispettivamente, al datore di lavoro di trovare un altro dipendente e, al prestatore, di procurarsi un'altra occupazione (cfr. Cass., 3 aprile 1980 n. 2188);
che la parte che non osserva la normativa contrattuale sul preavviso, sia essa il lavoratore o il datore di lavoro, è tenuta ad indennizzare l'altra parte del disagio e del danno (che, peraltro, può anche mancare, come nel caso che il datore di lavoro trovi immediatamente un sostituto del lavoratore recedente, o che questi trovi subito una nuova occupazione);
che l'indennità per mancato preavviso rappresenta, quindi, un risarcimento corrispondente al "lucro cessante" preveduto o prevedibile per l'ulteriore periodo in cui il rapporto avrebbe seguitato a svolgersi qualora il preavviso avesse avuto il suo corso regolare e che, comunque, il lavoratore non può ottenere un danno maggiore (così come il datore non può dimostrare un danno minore), atteso che, secondo l'art. 1382 c.c., "la clausola con cui si conviene che, in caso di inadempimento uno dei contraenti è tenuto ad una determinata prestazione, ha l'effetto di limitare il risarcimento alla prestazione promessa...";
che in tal senso si è pronunciata ripetutamente questa Corte (Cass., 30 ottobre 1961 n. 2488; 18 febbraio 1960 n. 279; 21 luglio 1956 n. 2841) e che la natura risarcitoria - o "indennitaria", come hanno ritenuto le Sezioni Unite con la sentenza n. 7914 del 29 settembre 1994 - dell'indennità di preavviso, finalizzata ad indennizzare il lavoratore del mancato guadagno per un periodo ulteriore rispetto alla data nella quale il rapporto si è interrotto, esclude che la stessa possa rientrare tra i crediti retributivi inerenti gli ultimi un mesi del rapporto di lavoro, per i quali opera, ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1992, il Fondo di garanzia;
che nè a diversa soluzione si perviene aderendo alla teoria della c.d. efficacia reale del preavviso, nel senso che il rapporto di lavoro, nonostante il recesso intimato da una delle due parti e il pagamento dell'indennità, rimane in ogni caso giuridicamente in vita fino alla scadenza del relativo periodo, salvo il consenso delle parti all'immediata o anticipata risoluzione dello stesso (cfr., in tal senso, Cass., 6 agosto 1987 n. 6769);
che questa Corte ha avuto modo di evidenziare la natura mista, sia risarcitoria che retributiva dell'indennità per ferie non godute (Cass. Sez. lav. n. 20836/2013 e n. 1757/2016) e che, da parte sua, la difesa dell'Inps ha posto in rilievòla natura proporzionale di tale indennità rispetto al periodo di lavoro al quale va necessariamente rapportata;
che per le ragioni finora esposte deve escludersi che l'indennità sostitutiva del preavviso e quella per ferie non godute possano essere incluse nel computo delle ultime tre mensilità ai sensi del D.Lgs. n. 80 del 1992, art. 2 e che, pertanto, il ricorso è fondato, con conseguente accoglimento dello stesso e con cassazione dell'impugnata sentenza;
