Nella somministrazione irregolare l'utilizzatore puo' avvalersi del licenziamento effettuato dal sommnistratore?

Cass. 22/11/2023, n. 32412

In tema di somministrazione irregolare, l'art. 80 bis del D.L. n. 34 del 2020, conv., con modif., dalla L. n. 77 del 2020 - ove è previsto che il secondo periodo del comma 3 dell'art. 38 del D.Lgs. n. 81 del 2015, ai sensi del quale tutti gli atti compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione o gestione del rapporto si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione, si interpreta nel senso che tra gli atti di costituzione e di gestione del rapporto di lavoro non è compreso il licenziamento - deve qualificarsi come norma di interpretazione autentica, in quanto, chiarendo la portata della norma interpretata, intervenendo, con effetti retroattivi, su quei profili applicativi che avevano dato luogo ad incertezze, prescrive una regola di giudizio destinata ad operare in termini generali per le controversie già avviate come per quelle future.

 In caso di sommunistrazione irregolare il licenziamento effettuato dal somministratore  si attribuisce all'utilizzatore?

Cass. 07/11/2023, n. 30945

In tema di somministrazione irregolare del rapporto di lavoro, l'art. 80 bis del D.L. n. 34 del 2020, conv., con modif., dalla L. n. 77 del 2020 - ove è previsto che il secondo periodo del comma 3 dell'art. 38 del D.Lgs. n. 81 del 2015, ai sensi del quale tutti gli atti compiuti o ricevuti dal somministratore nella costituzione o gestione del rapporto si intendono come compiuti o ricevuti dal soggetto che ha effettivamente utilizzato la prestazione, si interpreta nel senso che tra gli atti di costituzione e di gestione del rapporto di lavoro non è compreso il licenziamento - deve qualificarsi come norma di interpretazione autentica, in quanto, chiarendo la portata della norma interpretata, intervenendo, con effetti retroattivi, su quei profili applicativi che avevano dato luogo ad incertezze, prescrive una regola di giudizio destinata ad operare in termini generali per le controversie già avviate come per quelle future

Quando la somministrazione irregolare determina la costituzione di un rapporto di lavoro subordinato in capo all’utilizzatore?

In base all’Art. 38 del Dlgs 81 del 2015 

1. In mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione di lavoro è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore.

2. Quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 31, commi 1 e 2, 32 e 33, comma 1, lettere a), b), c) e d), il lavoratore può chiedere, anche soltanto nei confronti dell'utilizzatore, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo, con effetto dall'inizio della somministrazione.

Ovvero:

1) art. 31 comma1e 2: violazione limiti percentuali

Se somministrazione a tempo indeterminato 20% contratti a tempo indeterminato (salvo diversa previsione ccnl)[1]

Se somministrazione a tempo determinato oltre i limiti stabiliti dai ccnl [2]

2) art. 32 comma 1 lettera a)

Se la somministrazione è stata effettuata per sostituire lavoratori che esercitano il diritto di sciopero

3) art. 32 comma 2 lettera b)

Se la somministrazione è stata utilizzata presso unità produttive nelle quali si è proceduto, entro i sei mesi precedenti, a licenziamenti collettivi ai sensi degli articoli 4 e 24 della legge n. 223 del 1991, che hanno riguardato lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro, salvo che il contratto sia concluso per provvedere alla sostituzione di lavoratori assenti o abbia una durata iniziale non superiore a tre mesi;

4) art. 32 comma 1 lettera c)

La somministrazione è stata utilizzata presso unità produttive nelle quali sono operanti una sospensione del lavoro o una riduzione dell'orario in regime di cassa integrazione guadagni, che interessano lavoratori adibiti alle stesse mansioni cui si riferisce il contratto di somministrazione di lavoro;

5) art. 32 comma 1 lettera d)

da parte di datori di lavoro che non abbiano effettuato la valutazione dei rischi in applicazione della normativa di tutela della salute e della sicurezza dei lavoratori.

5) art. 33 comma 1 lettera a)b) c) e d)

Assenza sul contratto di somministrazione dell’autorizzazione degli estremi dell’autorizzazione rilasciata a somministratore o del numero dei lavoratori da somministrare o dell'indicazione di eventuali rischi per la salute e la sicurezza del lavoratore e le misure di prevenzione adottate o della data di inizio e la durata prevista della somministrazione di lavoro;

[1]Art. 31 comma 1. Salvo diversa previsione dei contratti collettivi applicati dall'utilizzatore, il numero dei lavoratori somministrati con contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato non può eccedere il 20 per cento del numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza presso l'utilizzatore al 1° gennaio dell'anno di stipula del predetto contratto, con un arrotondamento del decimale all'unità superiore qualora esso sia eguale o superiore a 0,5. Nel caso di inizio dell'attività nel corso dell'anno, il limite percentuale si computa sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipula del contratto di somministrazione di lavoro a tempo indeterminato. Possono essere somministrati a tempo indeterminato esclusivamente i lavoratori assunti dal somministratore a tempo indeterminato. 

[2]Art. 31 comma 2 La somministrazione di lavoro a tempo determinato è utilizzata nei limiti quantitativi individuati dai contratti collettivi applicati dall'utilizzatore. E' in ogni caso esente da limiti quantitativi la somministrazione a tempo determinato di lavoratori di cui all'articolo 8, comma 2, della legge n. 223 del 1991, di soggetti disoccupati che godono, da almeno sei mesi, di trattamenti di disoccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali, e di lavoratori «svantaggiati» o «molto svantaggiati» ai sensi dei numeri 4) e 99) dell'articolo 2 del regolamento (UE) n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali.