Su chi grava la prova dell'interesse temporaneo nel distacco?

Cass. 11/9/2020 n. 18959

In caso di distacco del lavoratore, ai sensi dell’art 30, D.Lgs. n. 276 del 2003, la prova dell’interesse temporaneo del distaccante è a carico del datore di lavoro, costituendo requisito qualificante della fattispecie.

Il licenziamento da parte del distaccante può essere fondato solo sul venir meno del distacco? 

Cass. 28/02/2019, n. 5996

In caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo del lavoratore distaccato presso un terzo, gli elementi costitutivi del giustificato motivo oggettivo devono essere verificati con riferimento all'ambito aziendale del datore di lavoro distaccante, sul quale ricade anche l'onere di provare, con riguardo all'organizzazione aziendale esistente all'epoca del licenziamento, l'impossibilità di adibire utilmente il lavoratore e mansioni diverse da quelle che prima svolgeva, con la conseguenza che non è sufficiente ad integrare il giustificato motivo oggettivo di licenziamento la mera cessazione dell'interesse al distacco o la soppressione del posto presso il terzo distaccato.

Come deve esprimere il proprio rifiuto al distacco il lavoratore?

Cass. 13-12-2018, n. 32330

Si deve, infatti, osservare che il D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 30, si limita a prevedere, quale unico elemento costitutivo della fattispecie legale e sola condizione di legittimità del provvedimento, che l'ordine datoriale abbia il consenso del lavoratore distaccato, nel caso in cui esso "comporti un mutamento di mansioni" rispetto a quelle già svolte presso il soggetto distaccante, mutamento che può essere anche parziale, purchè effettivamente idoneo a ledere il patrimonio di professionalità acquisito.

8. Ne consegue che il lavoratore, il quale riceva la comunicazione di un provvedimento di distacco, ai sensi della norma richiamata, è gravato dall'onere di fare presente al datore di lavoro il proprio rifiuto ma non anche di rendere note le ragioni che lo sorreggono (o di tenere ferme quelle inizialmente prospettate, ove diverse da un mutamento di mansioni), l'art. 30, richiedendo il consenso del lavoratore nei casi (tutti) in cui il mutamento delle mansioni sia conseguenza oggettiva dell'attuazione dell'ordine, senza che possa rilevare la rappresentazione che di esso e dei suoi effetti abbia dato il datore di lavoro.

9. E', quindi, irrilevante che il datore, nella lettera di comunicazione del provvedimento, abbia affermato - come nella specie - che il lavoratore avrebbe continuato a svolgere le proprie mansioni presso la controllata (ciò che, secondo la tesi della società ricorrente, renderebbe non necessario il consenso del lavoratore e illegittimo il rifiuto del distacco, senza un accertamento giudiziale), posto che una tale interpretazione avrebbe l'effetto di far coesistere - in esclusiva dipendenza di una dichiarazione del datore di lavoro, di cui peraltro non vi è traccia nel dettato normativo - discipline diverse per casi identici.

Il distacco e l'appalto illeciti sono depenalizzati?

In materia di lavoro somministrato, in assenza di un'espressa esclusione, si intendono depenalizzate le fattispecie disciplinate dall'art. 18 del D.Lgs. n. 276 del 2003, punite con la sola pena pecuniaria, tra cui il reato di "appalto illecito" e di "distacco illecito", essendo, tali fattispecie di reato, nella loro ipotesi base, punite con l'ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. Ne consegue che per dette fattispecie deve pronunciarsi sentenza di assoluzione, ai sensi dell'art. 129 c.p.p., perché il fatto non è previsto dalla legge come reato, con conseguente trasmissione degli atti alla competente autorità amministrativa. Cass. pen. Sez. III, 07/07/2016, n. 43926

Ad opera dell'art. 1 del D.Lgs. n. 8/2016, si è determinata la sopravvenuta abrogazione dell'art. 18, co. 5-bis, D.Lgs. n. 276/2003, che punisce l'appalto ed il distacco di manodopera privi dei requisiti rispettivamente sanciti dagli artt. 29 e 30 del D.Lgs. n. 276/2003, salvo che il fatto sia commesso mediante lo sfruttamento dei minori (che, di regola, si ha con l'avviamento al lavoro di soggetti minori di 15 anni o che non abbiano concluso il periodo di istruzione obbligatoria, o ancora minori compresi tra i 15 e i 18 anni per adibirli ai lavori espressamente vietati dall'art. 6, L. 17 ottobre 1967, n. 977, come modificato dal D.Lgs. 4 agosto 1999, n. 345 e quindi dal D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 262). Cass. pen. Sez. III, 10/02/2016, n. 10484

Quali sono i parametri stabiliti dalla normativa vigente  per verificare l'autenticità del distacco tra imprese UE che distaccano lavoratori in Italia?

1. In base all'art. 3 del Dlgs. 216 del 2016:

1 Ai fini dell'accertamento dell'autenticità del distacco gli organi di vigilanza effettuano una valutazione complessiva di tutti gli elementi della fattispecie.

2 Al fine di accertare se l'impresa distaccante eserciti effettivamente attività diverse rispetto a quelle di mera gestione o amministrazione del personale dipendente sono valutati i seguenti elementi:

a) il luogo in cui l'impresa ha la propria sede legale e amministrativa, i propri uffici, reparti o unità produttive;

b) il luogo in cui l'impresa è registrata alla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura o, ove sia richiesto in ragione dell'attività svolta, ad un albo professionale;

c) il luogo in cui i lavoratori sono assunti e quello da cui sono distaccati;

d) la disciplina applicabile ai contratti conclusi dall'impresa distaccante con i suoi clienti e con i suoi lavoratori;

e) il luogo in cui l'impresa esercita la propria attività economica principale e in cui risulta occupato il suo personale amministrativo;

f) il numero dei contratti eseguiti o l'ammontare del fatturato realizzato dall'impresa nello Stato membro di stabilimento, tenendo conto della specificità delle piccole e medie imprese e di quelle di nuova costituzione;

g) ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

3. Al fine di accertare se il lavoratore è distaccato ai sensi del presente decreto sono valutati tutti gli elementi elencati al comma 2 e, altresì, i seguenti elementi:

a) il contenuto, la natura e le modalità di svolgimento dell'attività lavorativa e la retribuzione del lavoratore;

b) la circostanza che il lavoratore eserciti abitualmente, ai sensi del del regolamento CE 593/2008(Roma I), la propria attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;

c) la temporaneità dell'attività lavorativa svolta in Italia;

d) la data di inizio del distacco;

e) la circostanza che il lavoratore sia tornato o si preveda che torni a prestare la sua attività nello Stato membro da cui è stato distaccato;

f) la circostanza che il datore di lavoro che distacca il lavoratore provveda alle spese di viaggio, vitto o alloggio e le modalità di pagamento o rimborso;

g) eventuali periodi precedenti in cui la medesima attività è stata svolta dallo stesso o da un altro lavoratore distaccato;

h) l'esistenza del certificato relativo alla legislazione di sicurezza sociale applicabile;

i) ogni altro elemento utile alla valutazione complessiva.

4. Nelle ipotesi in cui il distacco in favore di un'impresa stabilita in Italia non risulti autentico, il lavoratore è considerato a tutti gli effetti alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione.

5. Nelle ipotesi in cui il distacco non risulti autentico, il distaccante e il soggetto che ha utilizzato la prestazione dei lavoratori distaccati sono puniti con la sanzione amministrativa pecuniaria di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione. In ogni caso l'ammontare della sanzione non può essere inferiore a 5.000 euro né superiore a 50.000 euro. Nei casi in cui il distacco non autentico riguardi i minori, il distaccante e il soggetto che ha utilizzato la prestazione dei lavoratori distaccati sono puniti con la pena dell'arresto fino a diciotto mesi e con l'ammenda di 50 euro per ogni lavoratore occupato e per ogni giornata di occupazione aumentata fino al sestuplo.