Quando l'appalto è genuino?

Cass. 27 novembre  2018 n. 30694

il contratto di appalto si distingue dalla somministrazione di lavoro "(...) per l'assunzione, da parte del medesimo appaltatore, del rischio d'impresa", secondo quanto disciplinato dal D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, comma 1, ultimo periodo;

tale disposizione si discosta dalla corrispondente normativa contenuta nella disciplina codicistica in ragione del fatto che nel testo del D.Lgs. n. 276 del 2003 si presuppone la qualifica di imprenditore per il soggetto appaltatore, diversamente da quanto previsto dall'art. 1655 c.c.;

il rischio d'impresa quale elemento costituivo del contratto di appalto, assorbito nella causa del medesimo, si identifica concretamente nella possibilità di non riuscire a coprire tutti i costi (macchinari, materiali, manodopera impiegata) nell'esecuzione del contratto in relazione al corrispettivo pattuito, in considerazione del sopraggiungere di eventi in grado di far aumentare le spese da sostenere;

come da questa Corte già da tempo affermato (v. Cass. 3 luglio 1979, n. 3754), il rischio o pericolo che l'appaltatore assume nel compimento dell'opera o del servizio non è quello inteso in senso tecnico-giuridico, relativo, cioè, ai casi fortuiti, ma quello cosiddetto economico, che deriva dall'impossibilità di stabilire previamente ed esattamente i costi relativi, per cui l'appaltatore, che non ha il potere di interrompere i lavori per l'aumentata onerosità degli stessi, potrà anche perdere nell'affare se i costi si riveleranno superiori al corrispettivo pattuito, salve le modificazioni consentite in presenza di determinate circostanze e realizzabili col rimedio della revisione dei prezzi;

nella specie la Corte territoriale ha correttamente esaminato il rilievo dell'appellante relativo alla predeterminazione del corrispettivo che, a dire dell'impugnante, denotava l'assenza del rischio d'impresa;

al riguardo ha ritenuto infondato il rilievo, atteso che i costi del servizio dipendevano dalle modalità di utilizzazione delle risorse (con ciò significando una variabilità dei costi medesimi in sè indicativa di un rischio di impresa);

ha, inoltre, evidenziato che il contratto prevedeva una polizza fideiussoria e sanzioni per ritardi che potevano ricadere sui costi d'impresa sulla base della maggiore o peggiore capacità organizzativa e di distribuzione e gestione del personale;

la motivazione, ancorchè sintetica, supera certamente la soglia del minimo costituzionale di cui al nuovo testo dell'art. 360 c.p.c., n. 5 nella rigorosa interpretazione datane da Cass., Sez. U., 7 aprile 2014, n. 8053;

9.1. con il nono motivo il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 360 c.p.c., n. 3, in relazione alla falsa applicazione dell'art. 1655 c.c. nonchè del D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29;

lamenta che la Corte territoriale abbia individuato la gestione dei mezzi di cui parla la norma nella mera gestione amministrativa del personale;

9.2. in motivo è infondato;

il D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29, comma 1 pone l'accento su una specificazione del requisito dell'organizzazione dei mezzi necessari la quale, in presenza di particolari "esigenze dell'opera o del servizio", può essere individuata anche nell'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nel contratto di appalto;

nella specie la Corte territoriale ha correttamente ritenuto che in una ipotesi come quella in esame (ove l'appalto, come si evince dalla sentenza impugnata, aveva ad oggetto la gestione e l'assistenza tecnica dei complessi archivi informatici) e, dunque, a bassa intensità organizzativa o anche dematerializzata, gli strumenti e le macchine forniti dall'appaltante non costituiscono i mezzi attraverso i quali il servizio appaltato viene reso, ma piuttosto l'oggetto sul quale l'attività oggetto di appalto si esercita, così che è predominante la mera organizzazione dei propri dipendenti e non risulta invertito il rischio di impresa, che rimane sull'appaltatore ed è ricollegato appunto all'organizzazione, dipendendo la rimuneratività del servizio anche dalla razionalità ed efficienza dell'organizzazione delle prestazioni di lavoro altrui;

la Corte territoriale ha poi specificamente evidenziato che erano i referenti della Rotoclass a decidere l'allocazione delle risorse, il che dimostrava che non si trattava di una mera gestione amministrativa, ma di una effettiva organizzazione e gestione del personale addetto all'appalto;

10.1. con il decimo motivo il ricorrente denuncia la violazione dell'art. 360 c.p.c., n. 3, per falsa applicazione dell'art. 1655 c.c. anche in relazione al D.Lgs. n. 276 del 2003, art. 29;

rileva che la Corte territoriale avrebbe ritenuto genuino l'appalto in questione pur se questo aveva ad oggetto la mera fornitura di lavoro, sia esso pure organizzato e gestito - e non sarebbe stato questo il caso - dall'appaltatore;

10.2. il motivo è infondato per le stesse ragioni di cui al nono motivo;

Nel pubblico impiego impiego lo straordinario deve essere sempre preventivamente autorizzato?

T.A.R. Puglia Bari Sez. I, 02/08/2018, n. 1161

Nell'ambito di un rapporto di pubblico impiego la retribuibilità del lavoro straordinario è condizionata all'esistenza di una formale preventiva autorizzazione anche se, in via eccezionale, anche a posteriori, al suo svolgimento, in attuazione dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Costituzione.

A chi competono le controversie concernenti la stabilizzazione dei rapporti di lavoro?

T.A.R. Puglia Lecce Sez. III, 01/02/2019, n. 169

Le controversie relative alla stabilizzazione dei rapporti di lavoro c.d. precari alle dipendenze di una P.A., allorquando il "petitum sostanziale" riguardi non la correttezza formale della medesima procedura, ma la sussistenza del diritto soggettivo alla partecipazione alle procedure di stabilizzazione e, attraverso di queste, all'assunzione a tempo indeterminato, sono attratte alla competenza del g.o. ai sensi dell'art. 63, D.Lgs. n. 165/2001

Come è regolamentata la contribuzione minima in edilizia?

In forza dell'art. 29 DL 23/06/1995 n. 244 Retribuzione minima imponibile nel settore edile.

1. I datori di lavoro esercenti attività edile anche se in economia operanti sul territorio nazionale, individuati dai codici ISTAT 1991, dal 45.1 al 45.45.2, sono tenuti ad assolvere la contribuzione previdenziale ed assistenziale su di una retribuzione commisurata ad un numero di ore settimanali non inferiore all'orario di lavoro normale stabilito dai contratti collettivi nazionali stipulati dalle organizzazioni sindacali più rappresentative su base nazionale e dai relativi contratti integrativi territoriali di attuazione, con esclusione delle assenze per malattia, infortuni, scioperi, sospensione o riduzione dell'attività lavorativa, con intervento della cassa integrazione guadagni, di altri eventi indennizzati e degli eventi per i quali il trattamento economico è assolto mediante accantonamento presso le casse edili. Altri eventi potranno essere individuati con decreto del Ministro del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministro del tesoro, sentite le organizzazioni sindacali predette. Restano ferme le disposizioni in materia di retribuzione imponibile dettate dall'articolo 12 della legge 30 aprile 1969, n. 153 , e successive modificazioni, in materia di minimali di retribuzione ai fini contributivi e quelle di cui all'articolo 1, comma 1, del decreto-legge 9 ottobre 1989, n. 338 , convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 1989, n. 389. Nella retribuzione imponibile di cui a quest'ultima norma rientrano, secondo le misure previste dall'articolo 9 del decreto-legge 29 marzo 1991, n. 103 , convertito, con modificazioni, dalla legge 1° giugno 1991, n. 166, anche gli accantonamenti e le contribuzioni alle casse edili.

2. Sull'ammontare delle contribuzioni previdenziali ed assistenziali diverse da quelle di pertinenza del fondo pensioni lavoratori dipendenti, dovute all'Istituto nazionale della previdenza sociale, per gli operai occupati con un orario di lavoro di 40 ore settimanali, a carico dei datori di lavoro di cui al comma 1, si applica sino al 31 dicembre 1996 una riduzione pari al 9,50 per cento (54). Tale agevolazione si cumula con gli sgravi degli oneri sociali per il Mezzogiorno e con l'esonero previsto dall'articolo 2, comma 4, del decreto-legge 22 marzo 1993, n. 71 , convertito dalla legge 20 maggio 1993, n. 151, sino a concorrenza di quanto dovuto ai singoli fondi e gestioni. Si applicano le disposizioni di cui all'articolo 6, commi 9, 10, 11, 12 e 13, del decreto-legge 9 ottobre 1989, n. 338 , convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 1989, n. 389, e successive modificazioni ed integrazioni, comprese quelle di cui al comma 1 .

3. Ai datori di lavoro di cui al comma 1, gli sgravi contributivi per il Mezzogiorno e le riduzioni contributive per fiscalizzazione degli oneri sociali, comprese quelle di cui al comma 2, non possono essere riconosciuti per i lavoratori non denunciati alle casse edili. Per i casi di omessa denuncia o di omesso versamento a dette casse, si applicano le disposizioni di cui all'articolo 6, comma 10, del decreto-legge 9 ottobre 1989, n. 338 , convertito, con modificazioni, dalla legge 7 dicembre 1989, n. 389, come modificato dall'articolo 4 del decreto-legge 22 marzo 1993, n. 71 , convertito dalla legge 20 maggio 1993, n. 151. Agli effetti dell'applicazione di quest'ultima norma gli accantonamenti e le contribuzioni alle casse edili si considerano parte della retribuzione.

4. Le disposizioni del presente articolo: a) trovano applicazione alle società cooperative di produzione e lavoro esercenti attività edile anche per i soci lavoratori delle stesse; b) non operano per le imprese di cui all'articolo 2-bisdel decreto-legge 19 gennaio 1991, n. 18 , convertito, con modificazioni, dalla legge 20 marzo 1991, n. 89.

5. Entro il 31 maggio di ciascun anno il Governo procede a verificare gli effetti determinati dalle disposizioni di cui al comma 1, al fine di valutare la possibilità che, con decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale, di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze, da adottarsi entro il 31 luglio dello stesso anno, sia confermata o rideterminata per l’anno di riferimento la riduzione contributiva di cui al comma 2. Decorsi trenta giorni dalla predetta data del 31 luglio e sino all’adozione del menzionato decreto, si applica la riduzione determinata per l’anno precedente, salvo conguaglio da parte degli istituti previdenziali in relazione all’effettiva riduzione accordata ovvero nel caso di mancata adozione del decreto stesso entro e non oltre il 15 dicembre dell’anno di riferimento .

6. Le norme del presente articolo entrano in vigore dal 1° luglio 1995

Quale termine di prescrizione si applica agli sgravi contributivi sui CFL?

Cass. 14/02/2019, n. 4432

Agli effetti del recupero degli sgravi contributivi concessi alle imprese su contratti di formazione e lavoro, integrati aiuti di stato incompatibili con il mercato comune, opera il termine ordinario di prescrizione decennale di cui all'art. 2946 c.c., decorrente dalla notifica alla Repubblica Italia della decisione comunitaria di recupero.

Come è ripartito l'onere della prova nel procedimento speciale antidiscriminatorio nella parità uomo donna?

Cass. 04/02/2019, n. 3196

In tema di comportamenti datoriali discriminatori, l'art. 40 del d.lgs. n. 198 del 2006 - nel fissare un principio applicabile sia nei casi di procedimento speciale antidiscriminatorio che di azione ordinaria, promossi dal lavoratore ovvero dal consigliere di parità - non stabilisce un'inversione dell'onere probatorio, ma solo un'attenuazione del regime probatorio ordinario in favore del ricorrente, prevedendo a carico del datore di lavoro, in linea con quanto disposto dall'art. 19 della Direttiva CE n. 2006/54 (come interpretato da Corte di Giustizia Ue 21 luglio 2011, C-104/10), l'onere di fornire la prova dell'inesistenza della discriminazione, ma a condizione che il ricorrente abbia previamente fornito al giudice elementi di fatto, desunti anche da dati di carattere statistico, idonei a fondare, in termini precisi e concordanti, anche se non gravi, la presunzione dell'esistenza di atti, patti o comportamenti discriminatori in ragione del sesso. (Nel caso di specie, rigettando il ricorso di parte datoriale, la Suprema Corte ha ritenuto incensurabile la sentenza impugnata con la quale la corte distrettuale aveva confermato in sede di gravame la pronuncia di condanna all'assunzione della resistente lavoratrice sul presupposto che il limite staturale di 160 cm. prescritto nella procedura di assunzione di personale con qualifica di Capo Servizio Treno bandita dal datore di lavoro, costituisse una discriminazione indiretta in violazione dell'art. 4 della legge n. 125 del 1991, come modificato dall'art. 2 del d.lgs. n. 145 del 2005 di attuazione della Direttiva 2002/73/CE – in materia di accesso al lavoro, alla formazione ed alla promozione professionale e di condizioni di lavoro – poi confluito nell'art. 25 del d.lgs. n. 198 del 2006, in quanto non oggettivamente giustificato, né comprovato nella sua pertinenza e proporzionalità alle mansioni comportate dalla suddetta qualifica.)

Come valutare la prova per  presunzioni?

Cass. 07/02/2019, n. 3643

In tema di prova per presunzioni, il giudice, dovendo esercitare la sua discrezionalità nell'apprezzamento e nella ricostruzione dei fatti in modo da rendere chiaramente apprezzabile il criterio logico posto a base della selezione delle risultanze probatorie e del proprio convincimento, è tenuto a seguire un procedimento che si articola necessariamente in due momenti valutativi: in primo luogo, occorre una valutazione analitica degli elementi indiziari per scartare quelli intrinsecamente privi di rilevanza e conservare, invece, quelli che, presi singolarmente, presentino una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria; successivamente, è doverosa una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati per accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva, che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni di essi. Ne consegue che deve ritenersi censurabile in sede di legittimità la decisione in cui il giudice si sia limitato a negare valore indiziario agli elementi acquisiti in giudizio senza accertare se essi, quand’anche singolarmente sforniti di valenza indiziaria, non fossero in grado di acquisirla ove valutati nella loro sintesi, nel senso che ognuno avrebbe potuto rafforzare e trarre vigore dall’altro in un rapporto di vicendevole completamento.