Se un lavoratore al momento dell'assunzione con la Pa a tempo determinato tace il proprio stato di maternità che impedisce lo svolgimento delle mansioni ex art. 7 del dlgs 151 del 2001 per tutta la durata del rapporto può annullare il contratto?
Cass. 13/06/2023, n. 16785
Nel caso in cui sia stipulato un contratto di assunzione a tempo determinato tra la P.A. e la lavoratrice e quest'ultima immediatamente dopo la stipula manifesti il proprio stato di gravidanza, è legittima la comunicazione con cui la P.A. vieti alla lavoratrice di prendere servizio, stante il divieto di cui all'art. 7 del D.Lgs. n. 151 del 2001, Allegato A punto L, senza che venga in rilievo alcuna questione di disparità di trattamento tra generi o su interferenze rispetto al diritto della gestante, a tutela delle proprie chance. Ciò in quanto quelle condizioni di fatto rilevano come dato obiettivo e impeditivo per legge, con la forza del divieto, dell'instaurazione di un valido rapporto, i cui difetti genetici lo rendono nullo di pieno diritto.
2.3. in proposito, va intanto richiamato quanto già chiarito da questa S.C. rispetto al disposto del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, lett. d), nel senso che l'assunzione sulla base di dati non veridici è causa di decadenza, con conseguente nullità del contratto, allorquando ciò comporti la carenza di un requisito che avrebbe in ogni caso impedito l'instaurazione del rapporto di lavoro con la P.A, mentre è solo nelle altre ipotesi che le produzioni o dichiarazioni false effettuate in occasione o ai fini dell'assunzione possono comportare, una volta instaurato il rapporto, il licenziamento, ai sensi del D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 55-quater, lett. d), in esito al relativo procedimento disciplinare ed a condizione che, valutate tutte le circostanze del caso concreto, la misura risulti proporzionata rispetto alla gravità dei comportamenti tenuti (Cass. 11 luglio 2019, n. 18699);
2.3.1 non vi è dunque a parlale di licenziamento o recesso datoriale, se il rapporto sia viziato ab origine da un vizio di nullità ed in tali casi, l'atto con il quale l'amministrazione revochi un'assunzione o un incarico "equivale alla condotta del contraente che non osservi il contratto stipulato ritenendolo inefficace perchè affetto da nullità, trattandosi di un comportamento con cui si fa valere l'assenza di un vincolo contrattuale" (Cass. 18699 cit; Cass. 8 gennaio 2019, n. 194; Cass. 1 ottobre 2015, n. 19626; Cass. 8 aprile 2010, n. 8328), ovverosia, secondo un più risalente ma pur sempre valido precedente, la decadenza in questi casi va apprezzata "semplicemente in termini di rifiuto dell'amministrazione scolastica di continuare a dare esecuzione al rapporto di lavoro a causa della nullità del contratto per violazione di norma imperativa" (Cass. 5 giugno 2006, n. 13150);
2.4 l'inquadramento del vizio, in questo caso, sulla base degli accertamenti di fatto svolti dalla Corte territoriale e previa parziale integrazione dell'argomentazione giuridica da essa svolta, va svolto muovendo dal dato normativo per cui vi è divieto durante la gravidanza all'assegnazione a certe mansioni (D.Lgs. n. 151 del 2000, art. 7), a tutela della gestante e del feto;
tra queste mansioni rientra quelle di "assistenza e cura degli infermi nei sanatori e nei reparti... per malattia nervose e mentali" e ciò "durante la gestazione e per i setti mesi dopo il parto" (All. A, all'art. 7, lett. L);
a ciò va associata la considerazione, sempre svolta dalla Corte di merito, per cui quel divieto sarebbe stato tale da coprire l'intero periodo del rapporto a termine per esigenze sostitutive instaurato; è chiaro che, a fronte di un contratto a termine per esigenze sostitutive di uno specifico lavoratore, su un incarico con tratti di spiccata professionalità quale è uno psichiatra, non può esservi luogo a ragionare in termini di allocazione altrove della gestante che sia stata assunta a tempo determinato e proprio e solo per quello specifico fine;
quello per cui vi era stata l'assunzione era chiaramente un incarico infungibile, sicchè non si poteva rimediare spostando la A.A. ad altro incarico e adibendo un altro lavoratore già in forza a quelle funzioni, ma si sarebbe dovuto ricorrere ad una reiterazione del medesimo contratto con altro sostituto, il che significherebbe piena vanificazione del programma negoziale, inevitabilmente rigido data la natura dell'incarico;
il ricorrere fin dal primo giorno di lavoro di quell'impedimento e divieto, destinato a perdurare per tutta la durata del rapporto, porta a ravvisare nell'accaduto un difetto originario e radicale del contratto, impossibilitato ad essere attuato, secondo il programma negoziale in esso incorporato, per tutta la sua durata;