Nella fase sommaria del rito Fornero operano le preclusioni di cui agli artt. 414 e 416?

Le sezioni unite della Corte di cassazione: (2014 n. 19674) hanno  evidenziato “La prima fase è caratterizzata dalla mancanza di formalità: non c'è - rispetto al rito ordinario (quello delle controversie di lavoro) - il rigido meccanismo delle decadenze e delle preclusioni di cui agli artt. 414 e 416 cod. proc. civ.; l'istruttoria, essendo limitata agli atti di istruzione indispensabili, è semplificata o sommaria quale quella così qualificata nel procedimento di cui all'art. 702 bis c.p.c. e segg..”

Ed ancora: 

La fase introduttiva del giudizio di cui all’art. 1, cc. 47 ss., l. n. 92/12 ha natura sommaria, non cautelare; qualificazione da ricondursi alla natura “semplificata” dell’attività istruttoria consentita al giudice di questa fase, paragonabile a quella di cui al procedimento sommario di cognizione, nonché alla mancanza di formalità conseguente all’inapplicabilità delle decadenze e delle preclusioni di cui agli artt. 414 e 416 c.p.c. (Cass. 20/11/2014 n. 24790)

Peraltro come argomentato dalla giurisprudenza di merito (in particolare Tribunale di Reggio Calabria con ordinanza del 28.2.2013) “Il primo grado si articola in due fasi: una prima fase, a cognizione sommaria, che si definisce con ordinanza, avverso la quale può proporsi giudizio di "opposizione", che si definisce con sentenza.Con riguardo alla prima fase il comma 48 dell'art. 1 L92/2012 recita: " … Il  ricorso  deve  avere  i  requisiti  di  cui all'articolo 125 del codice di procedura civile. …  il  giudice fissa con decreto l'udienza di comparizione  delle  parti. …  assegna un termine per la notifica del ricorso  e del decreto non inferiore a venticinque  giorni  prima  dell'udienza, nonche' un termine, non inferiore a cinque giorni prima della  stessa udienza, per la costituzione del resistente. … Qualora dalle parti siano  prodotti  documenti,  essi  devono  essere depositati presso la cancelleria in duplice copia".

Il successivo comma 49 prevede che: "Il giudice, sentite le  parti  e omessa ogni formalita' non essenziale al contraddittorio, procede nel modo che ritiene piu' opportuno agli atti di  istruzione indispensabili richiesti dalle parti o disposti d'ufficio, ai sensi dell'articolo 421 del codice di procedura civile, e provvede, con ordinanza immediatamente esecutiva, all'accoglimento o al rigetto della domanda".

Il legislatore, nel dichiarato intento di assicurare la speditezza del procedimento, ha modellato uno strumento processuale estremamente agile, specialmente nella prima fase sommaria:

- per la forma del ricorso, stante l'espresso richiamo dell'art. 125 cpc, norma che indica il contenuto degli "atti di parte" e che vale anche per la memoria difensiva di parte resistente, per la quale non vi è alcuna specifica previsione nei commi da 48 a 50 dell'art. L 92/12;

- per la mancata previsione di termini di decadenza sia con riguardo alle eccezioni non rilevabili d'ufficio (le domande riconvenzionali e la chiamata di terzo in causa devono ritenersi inammissibili in questa fase), sia con riguardo alle richieste istruttorie ed alla produzione di documenti;

- per il fatto che si svolge nel contraddittorio delle parti ma "omessa ogni formalità non essenziale al contraddittorio";

- per la previsione di attività istruttoria limitata agli "atti di istruzione indispensabili" (l'art. 420 cpc parla, invece, di mezzi di prova "rilevanti").

Invece, per quanto riguarda il giudizio di "opposizione" avverso l'ordinanza emessa nella prima fase, il comma 53 prevede che: "L'opposto deve costituirsi mediante deposito in cancelleria di memoria difensiva a norma e con le decadenze di cui all'articolo 416 del codice di procedura civile. Se l'opposto  intende chiamare un terzo in causa deve, a pena di decadenza, farne dichiarazione  nella memoria difensiva". Pertanto, il dato testuale di cui al comma 48 dell'art. 1 L. 92/2012, nonché il raffronto tra il "procedimento sommario" della prima fase  (commi 48-50) ed il "giudizio di opposizione" (commi 51-57 e, in particolare, comma 53), consentono di escludere che possa essere dichiarata la decadenza per le eccezioni non rilevabili d'Ufficio che il convenuto abbia sollevato nella memoria difensiva, ma costituendosi solo all'udienza di comparizione e non nel termine assegnato dal giudice.

Dello stesso parere la dottrina per la quale “l’atto di costituzione consisterà in una memoria difensiva, ma con esclusione delle rigide barriere preclusive previste dal rito lavoro. La dottrina è unanime sull’assenza di barriere preclusive e di termini decadenziali, tanto per l’attore quanto per il convenuto nella fase sommaria del rito licenziamenti e ciò sia con riferimento alle istanze ed al potere di allegazione, sia con riferimento ai mezzi di prova (in Il rito speciale per l’impugnazione dei licenziamenti, di Virginia Petrella;  cfr. sul punto D. D. DALFINO, Il nuovo procedimento in materia di impugnativa del licenziamento (nella L. 28 giugno 2012, n. 92), in Giusto proc. civ., 2012, 759 ss, 784; P. SORDI, L’ambito di applicazione del nuovo rito per l’impugnazione dei licenziamenti e disciplina della fase di tutela urgente, Relazione all’incontro di studio organizzato dal C.S.M. sul tema La riforma del mercato del lavoro nella legge 28 giugno 2012, n. 92, Roma 29-31 ottobre 2012;, § 36; F.P. LUISO, R. TISCINI, A. VALLEBONA, La nuova disciplina sostanziale e processuale dei licenziamenti, Torino 2013;, 112 ss.; C. CONSOLO, D. RIZZARDO, Vere o presunte novità, sostanziali e processuali, sui licenziamenti individuali, in Corriere giur., 2012, 736;